同业竞争及其解决之道

1、同业竞争解决之道一一案例、分析及总结题注:最近做了一个再融资的案例,涉及到同业竞争问题,虽然是非典型性的, 但公司还是受到了当地证监局的质疑,并要求出具自查报告.在此对同业竞争 进行一个小结,本文内容参考了小兵的博客内容,感谢小兵同志的精心总结 啊.做过投行的人都知道,同业竞争和关联交易是两个极其敏感和棘手的问 题.关联交易在放开30%的比例之后需要重点关注和解释其公允性,这似乎也 可以从另外一个角度理解为监管层对关联交易的监管从外表转变为更看重实 质,并且有些放松的迹象.不过对于同业竞争,仍旧是一个任何人都会忌惮的 雷区,尤其是在首发方面.以下案例的学习,或许能够给我们一些对该问题 的启迪,

2、但是可以明确的是,在同业竞争问题的解决上,至今尚没有一个明确 的意见和规那么.一、再融资方面的解决之道1、万科股份：2007年万科增发公司增发招股意向书中写道：公司股权结构较为分散,华润股份作为公司的第一大股东,其直接和间接 持有公司的股份仅为16.30%,华润股份不构成对公司的限制；公司无控股股东 和实际限制人,不存在与控股股东和实际限制人之间的同业竞争.公司独立董事认为,根据?公司法?和中国证监会公布的相关法规文件, 万科的第一大股东华润股份不构成对公司的限制,万科无控股股东和实际限制 人.虽然华润股份与万科经营相同或相似业务,但这种竞争是市场化的公平竞 争,不构成法律、法规界定的上市公司

3、与控股股东和实际限制人之间的同业竞 争.年报中补充强调：公司原第一大股东、现第一大股东华润股份的母公司中国华润总 公司于2001年向本公司郑重承诺：将本着有利于万科开展的原那么一如既往地支持万科,在其公司及下属公司 或者万科可能涉及到同业竞争的投资工程、处理由于同业竞争而发生的争议、 纠纷时,保持中立.中国华润总公司始终履行其承诺.2、银座股份：2007年银座股份配股主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商 业联合会出具?关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说 明?的函,并且控股股东出具了承诺函.对于通过解释实在没法解决的

4、同业竞争,银座股份还想出了通过股权托管 的方式来实现.一同业竞争本次发行完成后,银座商城成为公司的股东,虽然银座商城亦从事零售业 务,但由于其从事的零售业务与公司下属门店在业态、定位以及地域位置等方 面存在差异,因此,并不与公司存在实质性同业竞争.世贸中央的主要业务为酒店业、文化休闲业、旅游业及其他效劳业,与公 司不存在同业竞争.为彻底防止同业竞争之可能,银座商城和世贸中央的实际限制人商业集团 于2021年3月31日出具以下承诺：1商业集团及其限制的除银座股份以外的其他企业不会在目前银座股份 已开展商品零售业务的城市新开任何与银座股份已有业务属于同一业态的商品 零售企业.2根据银座股份的开展方

5、案,如果银座股份方案开展的业务与商业集团 已有业务有可能构成竞争,而银座股份又有意收购该等业务,那么商业集团承诺 将以公允的价格和条件将该等业务转让给银座股份,或者以其他双方均能接受 的公平方式将该等业务的限制权转让给银座股份,以免构成同业竞争.3倘假设银座股份有意开展商品零售业务以外的其他业务,而该等拟开展 的业务与商业集团已有业务构成竞争,如银座股份提出收购该等业务,商业集 团同意根据公允的价格和条件将该等业务转让给银座股份,或者以其他双方均 能接受的公平方式将该等业务的限制权转让给银座股份,以免构成同业竞争.4商业集团未来商品零售业务的开展规划将以银座股份为主导,并将银 座股份作为未来整

6、合商业集团所限制的零售业务资源的唯一主体,在各方面条 件成熟的情况下,将商业集团所限制的银座股份之外的零售业务全部纳入上市 公司,以从根本上消除潜在同业竞争之可能性.5商业集团上述各项承诺对商业集团限制的所有其他企业不包括银座 股份均有约束力.任何该等企业违反上述承诺,均视为商业集团违反上述承 诺.如商业集团或商业集团限制的其他企业违反上述承诺,商业集团将在发现 的第一时间纠正,并向上市公司给予充分的赔偿.3、中粮地产：2007年中粮地产配股中粮地产主要从事住宅地产业务,而中粮集团自 身亦有局部住宅地产业务,中粮地产阐述了住宅地产工程如下行业特征：1住宅地产工程具有明显的地域性,不同城市的住宅

7、地产工程之间一般不存在竞 争；2不同导向的住宅地产工程之间一般不存在竞争.3不同销售阶段的住宅地产工程之间一般也不存在竞争.同时中粮集团做出了较为完备的防止同业竞争的承诺函.4、天康生物：2007年定向增发购置资产天康生物在向中国证监会上报的申报材料中 对拟发行人与竞争方申联生物医药上海以下称 上海申联不 存在同业竞争的论述即强调了生产工艺的不同.天康生物从事兽用生物疫苗的研发生产业务,上海申联从事新型兽用生物制品研发生产业务.申报材料中阐 述,上海申联是采用生物工程技术生产人工合成肽等药用原料,以合成的口蹄 疫病毒中最主要免疫抗原 VP1蛋白作为抗原制备,该疫苗以化学方法合成多肽, 属于分子

8、水平新疫苗；天康生物的产品口蹄疫 O型、亚洲1型二价灭活疫苗或 单价灭活苗,那么是以细胞培养繁殖病毒生产的全病毒作为抗原经二乙烯亚胺(BED灭活制备,该疫苗用生物学方法生产病毒,属于传统疫苗.两种疫苗具 有本质的区别,一种是生物制造过程,另一种是化学合成过程,两种疫苗的生 产属完全不同的生产工艺.加之两者的产品销售侧重不同、市场销售方式和区 域有所差异,两者不构成同业竞争.总结下我们可以得出这样的结论：1、同业竞争的解释是一个伤神费力但是又很难有一个明确结论的事情,所 谓的解释无非就是给证监会绕圈圈,等大家都晕了,或许证监会也就没有否你 的心思了；2、以上公司都具有强大的背景,万科中粮更不必说

9、,因而所谓的同业竞争 解决之道是否真正能有成效或许关键不在方法而在关系；3、就同业竞争问题,再融资的审核较之首发是要宽松一些的,从这个角度 来讲,以上的案例可以给我们些许启迪,但是万事没有照葫芦画瓢的根基；4、根据法律规定,发行人自然有解释自己不存在同业竞争的权力,但是 同业不竞争的概念同样是投行人员的创新,至少在法律上尚没有一个明确的 界定和标准,从而这样的解释就有自己本来心里就没底只能听天由命的感觉.二、首发方面的解决之道1、成功案例：晋亿实业发行前,公司实际限制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立 了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业.晋亿实业产品销售市 场以中国大陆

10、、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚 国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主.发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉,本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲 市场存在交叉,同业竞争显而易见.公司对策主要表达在以下三个方面：协议：为防止三家公司的同业竞争,基于各自的实际销售市场,三方共同签订了 ?防止同业竞争市场分割协议?及?防止同业竞争市场分割补充协议?,对三 家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分.发行人独占中国大陆、韩国、 日本市场；在美洲市场,发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓钢结构大 六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓外的紧固件产品；在欧洲、澳

11、洲、非 洲、亚洲局部市场,发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同 意.解释A: 2004年,北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元,晋亿实业销售收入约1.35亿美元,晋亿实 业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元,尚缺乏三个市场容量的1%,预计2021年三个市场总需求量将分别增加到 166亿美 元、140亿美元、192亿美元.由此可见,三家企业各自可开展的空间非常广 阔.因此,公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实 质性的不利影响.解释B:从实际限制人设立3家企业的历程看,美洲高强度紧固件市场是晋禾

12、企业 的固有市场,而欧洲市场那么是晋纬控股的固有市场,晋禾企业、晋纬控股均先 于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场.但在美洲市场,晋亿实业目前销售以低 碳钢生产的普通紧固件,晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓 产品.在欧洲等市场,在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同,或品种 规格晋纬控股、晋禾企业不生产,或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种 情况下,晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意,可销售螺栓、螺母.2005年、2006年1 6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99% 1.29%,对公司经营业绩影响很小.【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率,但是个例的

13、成功同样不能作为一个根本的原那么来参考甚至照搬,最典型的例子就是08年被否的昆山金利.】2、失败例子1) xx金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙,无非也就是通过市场分割的方 式来解释同业不竞争工不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整,且市场 分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响,从而 没有得到证监会的认可.并且该案例还成为证监会典型的反面教材,在保代培训中明确指出,通过 市场划分解决同业竞争的方式不会被认可.2)沪土电子：沪土电子与间接控股股东楠梓电子在 板产品存在同业竞争.2005年沪土电子与楠梓电子 板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元,占各自主营业务收

14、入的比重为11.39咐口 20.26%.2006年16月沪土电子与楠梓电子 板的 销售额分别为7342万元和2.3亿元,占各自主营业务收入的比重为 7.24嗡口 19.01%.为防止同业竞争,双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场,沪土电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销 售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域,沪土电子具有优先权,境外市 场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分.鉴于现阶段沪土电子 板产品全部在中国大陆销售,招股书认为沪土电子与楠梓电子并未产生实质性 同业竞争.沪土电子被否的原因是综合性的,并不是单纯一个同业竞争解决不 利的问题,不过至少可以再次证实

15、市场分割的方式无法完全帮助解决同业竞 争.三、解决同业竞争问题的主要方法及相关案例鉴于当前证券发行监管部门对拟上市公司 IPO和上市公司再融资中有关避 免同业竞争的严格要求,假设拟发行人与控股股东、实际限制人及其限制的企业 之间存在同业竞争,那么必须在申请IPO或再融资前把问题解决好,尤其是在IPO 工程中,拟上市公司解决同业竞争的时间距向中国证监会上报申请文件日期越 长越好.根据近两年在大陆成功IPO和再融资案例来看,解决同业竞争的方法 主要包括以下几种：一将同业竞争的公司股权收购到发行人或称为发行人的子公司案 例：xxxx机电、合兴包装、xx股份等具体的操作一般是由拟发行人从竞争方把竞争性

16、业务的生产设备及存货全 部买过来,客户资源也承继过来,竞争方停止经营对应的竞争性业务.采用这 种方式,对于增强拟发行人的竞争力有好处.实践中采用这种方法的案例比拟多.采用这种方式,竞争方能够继续存 在,继续开展非竞争性业务,特别适合那些需要继续保存竞争方独立地位的情 形.很多拟上市公司在从有限责任公司改制为股份公司前就通过此种方式整合 业务.2021年6月成功上市的中山大洋电机股份以下称大洋电机采用了这种方式.根据大洋电机公开披露的招股说明书显示,大洋电机主 营业务为专业从事 大洋电机牌微特电机的开发、生产与销售.除大洋电机 外,大洋电机的实际限制人鲁楚平和彭惠夫妇在 1998年和2002年直

17、接或间接 投资设立了中山威斯达公司和中山惠洋公司等两家公司,分别从事微特电机的 生产和出口业务,与大洋电机构成同业竞争关系.为解决同业竞争问题,大洋 电机发行人于2005年收购了中山威斯达和中山惠洋与微特电机生产相关的机器 设备及存货,该两公司不再从事微特电机的生产和销售.并承诺中山威斯达停 止电机业务且待合资期满后清算注销；中山惠洋公司那么生产与大洋电机业务无 关的五金电子产品.从而消除了大洋电机与竞争方的同业竞争情形.另外,类似的具体做法还有竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行 人,获得拟发行人的股份.二由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方由于某些特殊原因,拟发行人不便直

18、接购置竞争方的竞争性业务和资产, 不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式, 从而消除竞争方与拟发行人的同业竞争状态.例如,假设拟发行人的控股股东或实际限制人为台湾公司或自然人的,由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域 内限制台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术 拟发行人不便直接购置住所在 台湾的竞争方的资产和业务,就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关 联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题.采用这种方式,受让方必须是与拟发行人没有关联关系的第三方,以防止 同业竞争解决不彻底的嫌疑.当然,专业人士一般会建议把存在同业竞争的业务采用前述第一种方式直 接转让给拟发行人

19、,以便增强拟发行人的实力.不然,把好东西不给自己人, 反而卖给外人,需要有个合理解释.三直接注销同业竞争方案例：北斗星通采用这种方法,就是根据?公司法?规定的解散清算程序,把与拟发行人 存在竞争性业务的关联公司直接关闭注销.这种方式一般适用于这个竞争方业 务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形.例如,由于目前台湾限制大陆 赴台投资,台湾企业的业务无法直接转让给大陆企业,除将台湾企业转让给无 关联第三方外,还可以选择关闭注销该竞争方的方式 .四签订市场分割协议,合理划分发行人与竞争方的市场区域通过签署市场分割协议,约定拟发行人只在某局部地区销售存在同业竞争 的产品或提供效劳,竞争方只在另外某些

20、地区销售相同产品或提供效劳.已成功上市的台资企业晋亿实业股份、上海汉钟精机股份有限公 司,就采用了这种方式并得到中国证监会的认可.在此需特别说明的是,由于中国证监会对于市场分割合理性和必要性审查 严格,这种市场划分方式需要谨慎应用,需要结合具体的行业和产品特点,而 且目前实务中仅限于中国大陆与台湾及国际市场划分,并且必须明确说明如何 能够充分防止全球市场下可能产生的实质性同业竞争.五将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营案例：银座股份2007年10月上市公司银座集团股份以下称 股份公 司向原有股东配股时公开披露的配股说明书显示,股份公司采用了托管经营 方式处理同业竞争问题.股份公司主

21、要以销售门店的形式从事日用百货等商品 的零售业务,属于零售业.股份公司的控股股东山东省商业集团总公司以下 称商业集团限制的济南银座北园购物广场是在济南地区的大型超 市,直接与股份公司业务存在同业竞争.2004年2月26日股份公司与济南银座北园购物广场签署?委托经 营治理协议?和?关于解决同业竞争问题的协议书?,由股份公司托管济南银 座北园购物广场两年.并约定在托管期内,假设济南银座北园购物广场 开始盈利后,银座股份将根据公允价格收购其控股股权或商品零售业 务.2006年8月23日双方将?委托经营治理协议?的期限延长了两年.将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人的方式,在近期成功上 市或再

22、融资的公司案例中比拟少见,一般在国有企业因特殊原因无法在上市前 彻底消除同业竞争时,可能采用此种方式,并承诺待条件具备时,将该等同业 竞争业务转至拟发行人.对中小企业IPO工程,专业人士一般不建议采用这种 方式.六多角度详尽解释同业但不竞争典型案例：xxxx化学此种方式,本质上是在采用前述举措解决了原来存在的同业竞争情形后, 或者是在客观上不存在同业竞争时,面向未来的防止潜在同业竞争的承诺.实 务中,近期几乎所有的IPO工程均由拟发行人的控股股东和实际限制人单方面 做出了防止潜在同业竞争的书面承诺.以 2007年8月成功上市的江苏通润工具 箱柜股份以下称 江苏通润为例,江苏通润公开披露的招股说明 书显示,在向中国证监会提交申报材料前,江苏通润的控股股东常熟市千斤顶 厂和实际限制人自然人顾雄斌均做出了以下书面承诺：承诺其及控股的公司或者企业没有从事与江苏通润主营业务存在竞争的业 务活动；承诺其及附属公司或者附属企业在今后的任何时间不会以任何方式包 括但不限于自营、合资或联营参与或进行与股份公司江苏通润主营业务存在竞 争的业务活动,凡有任何