中国古代刑讯制度研究

1、中国古代刑讯制度研究内容提要:刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华 法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性， 但其主流的消 极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传久远，而为 中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑 讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历 史上的作用，以期对该制度有一个较为清晰的认识。刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，刑讯是借用行刑的方 法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有 不确之处，因为在中国古代刑讯的对

2、象不仅限于狱囚”，同时也可适应于 告人”。依唐律，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，则反 拷告人”，即准前人（被告）拷仗数，反拷 告人”。刑讯最早见诸文 字是礼记月令：命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这 里的 掠”就是指刑讯。因此， 从礼记记载的内容来看，西周是 已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的秦律 治狱律 一审理案件 毋治掠为上，治掠为下。"二 讯狱必先尽其言， 毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”更言不服“依律 治掠”。 可见秦代训囚用刑。另据史记 李斯传说李斯被 榜掠千余”，广 雅篇说 榜，击也。”苍颉篇注说 掠，问也。”这是秦代已有刑 讯的又一证据。至

3、于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情， 谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。”又，汉宣帝即位， 路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来源，可以发现，除 李孚甲在其中国法制史及引论中提及秦律 治狱律一材料外， 其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之 于律令，始于南北朝时期。就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令， 或为法官一种淫威，如秦之 榜掠”是也；或默认之事实。，至于 汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本 意也，

4、南北朝以刑讯著之律令。”惟刑讯著之于律令，则始于南朝梁 之所立之测罚，陈承之。“所谓 测罚”即凡系狱者，不即答款，应加 测罚应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥 二升。”自梁以后，刑讯正式为律所规定，开始了刑讯制度化的历史。北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间， 各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封 建法制的各种制度臻于完备。唐律首先规定了刑讯适用的前提： 先 备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠 ”。唐律疏 义断狱讯囚察辞"条规定了刑讯立案的程序，立案见在长官同判， 然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，

5、得自别拷。”由此条可见，在般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯关于刑讯的实施和禁止，在唐律疏义拷囚不得过三度”条中也有规定：诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯 之数。”决罚不如法”条规定：决杖者，背、腿、愕分受。须数等， 拷讯者亦同。”关于刑讯的禁止主要体现在 议清减老少疾不合拷讯 条，该条主要规定了禁止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权 的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代 虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗 口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟 以酷刑讯囚之事也是司空见惯。

6、据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后，任用来俊 臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之 刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时， 刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判 及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯 之制又趋于严酷。元代规定，除非对强盗，不得施以酷刑。对情节严 重的犯罪，如果需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代 规定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责 任。嘉靖年间，

7、规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的， 用严刑拷讯，其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又 袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷 的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积 弱之弊，清末变法修律，1908年拟定大清现行刑律，1909年奏进， 1910年颁布施行，这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使 用。历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在 中国法制史上虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法 系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进行追问， 刑讯制度产生和存在的原因究竟是什么？笔者

8、认为原因大致有二： 第一，中国古代刑讯制度的思想基础是儒家的 慎刑”思想。儒家的慎 刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求 被审讯人自己承认有罪或相关的犯罪事实， 做到心服，把客观的犯罪 行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典周礼 中已有论述，而且还把它作为一种对司法官的要求。周礼、秋官载：小司寇以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊 之。”这里的 用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明论 述，贾公彦认为： 以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之， 使之真实。”丘俊说：既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而 情以讯之其谨之又谨如此，此先王之世，天下