职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析

1、如有你有帮助，请购买下载，谢谢!职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析关键词：职务侵占罪；盗窃罪；辨析内容提要：职务侵占罪与盗窃罪同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方 面都是以非法占有为目的，两罪的区分一直以来是办案中争议的热点 问题。在司法实务中，每个案例都有自身的特殊之处，由于案件的主 体、行为方式与条件等方面的因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之间 定性模糊。本文从刑法基本原理、“利用职务之便”的理解、对涉案财 物的处分权限、被侵犯财物的状况等视角出发，阐述了作者就两罪区 分的一些观点，以期对实际工作有所裨益。盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财

2、物，数额较大或者多次盗窃的行为； 职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利， 将本单位财物非法占为己有的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵 犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯 罪构成上的区别也是显而易见的， 具体有如下几个方面：（1）主体要件 不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职 工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体； （2）犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物， 盗窃 罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；（3）犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取”这一行为手段

3、，还包括“侵吞、骗取及其他手段” ；（4）量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是 有期徒刑15年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较如有你有帮助，请购买下载，谢谢!宽。尽管上面给出了四种区分方法，但是运用到司法实务中，我们发 现还是存在难以区分的问题，因为每个案例都有自身的特殊之处，不 可能以一成不变的本本来应对千变万化的案情，在实务中由于案件的 主体、行为方式与条件等方面的因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之 间定性模糊。本文结合实践谈一些区分两罪的方法。一、从刑法基本原理出发区分两罪刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本 原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性

4、准则。（一）刑法“法益维护说”一种行为之所以称其为“犯罪行为”，是因为其具有社会危害性。 这种危害性从“法益维护说”来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要 保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪 侵犯的是双重法益一单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益 的破坏”是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。 从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土 壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。中华民族一贯主张“天下 之性，人为贵”，倡导相互信任的“和谐之美”。在开放自由的市场经 济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的 “信 赖利益”

5、的破坏，从法益角度讲更为严重。（二）“刑法谦抑性”原则刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人 的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本如有你有帮助，请购买下载，谢谢!身的“恶性”而需要得以严格的约束。如边沁所言：“刑罚既是一种必 要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。”1因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追求社会的协调和秩 序，最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则，意即刑法 在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定 刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则，对比看待职务 侵占罪和盗窃罪在犯罪

6、金额和量刑上的不同点：盗窃罪起刑点金额为500元-2000元，最高刑为死刑；而职务侵占罪的起刑点金额为 5000 元一 10000元，最高刑为有期徒刑15年。利用职务便利非法占有公司 财物，相对于盗窃罪来讲，一是主体明确，便于案件的调查和赃物的 追回，而盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度，侦破难 度也大，司法资源耗费多。二是社会危害性小，波及面窄，挑战单位 约束力，而盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约 束力，涉及整个社会的稳定。二、从是否“利用职务之便”进行区分这要看对刑法第271条第1款规定的“职务上的便利”的内涵如何 理解。首先，有必要明确什么是“职务”，辞海对“

7、职务”的解释 为：“职位规定应该担任的工作”。这里有两层关键的意思：一是工作 包括体力劳动和脑力劳动；二是拥有“职位”，而不是“职权”。只要 是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从 事具体的业务活动。因此，就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位 规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等如有你有帮助，请购买下载，谢谢!号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来 说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责， 也包括从事具体的业务活动。其次，我们可以从职务侵占罪的

8、立法演 变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪源于 1995年2月28日通 过的全国人民代表常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定（以下简称决定）第10条，该条规定：公司和其他企业的董事、 监事、职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额 较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法 规定的职务侵占罪与决定规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主 体上增加了 “其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然决 定第10条用了 “利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第 271条第1款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑 法改变了该构成要件，将“利用工作上

9、的便利”排除在职务侵占罪之 外。现行刑法没有沿用决定第10条的表述仅仅是出于刑法用语简 洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利” 理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务 上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利 条件。最后，需要明确“主管”、“管理”、“经手”词语的具体意思。 所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即 对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职如有你有帮助，请购买下载，谢谢!责。所谓经手是指行为人虽不负有管理、处置单

10、位财物的职责，但因 工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实 际控制权，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等 方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，必须直接基 于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪 行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利， 主要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第 271条第1款规 定的“利用职务上的便利”。三、从对涉案财物的处分权限进行区分从刑法规定看，盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重，因为盗窃罪是 对他人占有的侵犯，而

11、职务侵占罪则是对本人占有的滥用。判断占有 的归属应当从主观和客观两个方面分析，具体而言，主观方面要求占 有人有占有的意思，即占有人意识到自己正在占有某物；客观方面要 求占有人实际支配或控制某物，这里的支配或控制不仅包括物理上的 支配或控制，还包括规范上的支配或控制。如果行为人侵犯之财物系 属于本人经管（占有），则行为人利用此种便利秘密窃取，一般表现为 “监守自盗”，无需克服他人控制、支配的障碍就可实现秘密转移占有的犯罪目的。反之，如果被侵犯财物不属于行为人经管 （占有），即其 没有合法权限占有、管理该财物，即使实际由其控制占有，但由于缺 乏合法依据而不存在职务关联，故不牵涉职务侵占，那么行为人

12、想要 实现非法占有的意图，必须采取不为财物的所有者、保管者或者经手如有你有帮助，请购买下载，谢谢!者发觉的、秘密的方法，暗中窃取财物。换言之，此种情形中，盗窃 是犯罪得逞的主要方式，使单位财物脱离了有权经管人员的占有或者 控制。行为人对于被非法占有的单位财物是否有权处分、支配，可以 从单位管理制度、监管措施等方面判断，如果不存在类似的具体依据， 也可以由一般社会观念推知。正如张明楷教授所指出的：“刑法上的占 有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物， 或事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或者辅助者。因此下位者 基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。如果上位者与下位者 具

13、有高度的信任关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承 认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其 它罪。” 2如商店的店主与店员共同管理商店的货物，店员窃取商店 内的商品应成立盗窃罪还是职务侵占罪？ 一般认为占有应当属于上位者（店主），下位者（店员）即使事实上握有财物，也只不过是一种“辅 助占有"，无权对财物进行处分。如果店员基于非法目的将财物据为己 有，成立盗窃罪。但这也不能一概而论，假设上位者与下位者之间具 有高度的信赖关系，按照常理可认为下位者被授予了一定的处分权时， 那么其非法占有财物，则构成职务侵占罪。又如，某公司雇佣搬运工 甲、乙二人，从货车上卸载

14、货物，期间没有委派人员监督，甲、乙趁 无人注意窃取车内小件货品，那么该期间货物实际由甲、乙共同保管， 二人合法占有了涉案货物，应属于职务侵占行为。四、从被侵犯财物的状况进行区分被侵犯的财物本身状况，也是判断行为人与财物之间关系的一项重如有你有帮助，请购买下载，谢谢!要依据。这主要是，对单位财物的封口、加锁等，直接影响关于该财 物占有归属的认定。行为人基于职务占有某种封缄的包装物时，是否 同时占有了其中的内容物？对于占有“缄封物”的行为，日本刑法学 界主要有以下几种观点：区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但 是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的，成立 侵占罪；取出封缄物中内容

15、的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄 物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因 此，受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得其中的内 容的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说认为， 封缄物整体与其中的内容没有区别，性质相同；其中有人认为均由受 托人占有，有人认为均由委托人占有。在日本和我国台湾司法实务中 的基本立场是：认为受托人在保管包装物的过程中，对整个包装物管 理和占有，但对箱内之物受托人非处于持有状态，而是由委托人持有 和支配，因而将箱内之内非法据为己有的行为亦认定为盗窃。我国刑 法理论也有分别占有说、委托占有说、受托人占有说等三种学说。通 说观

16、点认为应当采用区别说（也即分别占有说）。这一通说理论观点, 在我国刑事立法中也有所体现。例如我国刑法第二百五十三条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下 有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四 条的规定定罪从重处罚。”从理论上讲，邮件属于封存的容器性储存物， 即封缄物。邮政工作人员受邮政局的委托占有控制邮件，并不代表邮 政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，也就是邮政工作人员的如有你有帮助，请购买下载，谢谢!职务之便只是对邮件整体的控制，而不是对邮件内财物的控制，所以 邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征，刑法的规定 恰好证明了这

17、一点。笔者赞同区别说观点。首先，采取封缄、加锁、 加密等措施，显然意在保护委托人对于其中物品的支配，非经委托人 及其授权人同意，他人（包括受托人）不得处分该财物。对经封缄的 财物，委托人仍认为由本人持有，并无放弃、转让支配的意思。其次, 封缄物整体与内容物存在明显的区别，受托人在保管过程中，实际管 理和占有该封缄物；但没有委托人的授权、同意，提供钥匙、密码等, 受托人不能开封开启取出内容物，因此，内容物不处于受托人的物理 支配范围。受托人不法取得封缄物，不能认为已经占有其中的内容物， 仅构成对包装物整体的侵占，只有进一步开锁开封将内容物非法据为 己有，才侵害委托人的占有权益，因而构成盗窃罪。如

18、，法制周末2010年3月18日刊登过这样一则案例：2007年浙江省某公司一名集 装箱货车司机伙同他人窃取了自己驾驶货车中的货物。检察机关以职 务侵占罪向法院提起公诉，而法院却倾向于盗窃罪的认定。笔者认为, 按照“封缄物”理论，对司机窃取加封的集装箱内货物的行为应构成 盗窃罪。理由是：第一，认定行为人是否具有对某一财物的管理支配 关系，应当把握两个要素：一是要看客观上行为人对财物有无事实上 的管理支配力；二是要看行为人的主观上是否形成管理支配财物的意 识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。日 本学者指出：占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支 配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。根据上述基如有你有帮助，请购买下载，谢谢!