论物权法立法当中的不动产登记制度

1、论物权法立法当中的不动产登记制度摘要：十届人大常委会第十二次会议对物权法（草案）进行了二次审议，审议当中对于 我国不动产登记制度有多种意见和设想，本文拟就物权法立法当中对于不动产登记制度的若干 问题提出自己的看法和建议，希望对于参与立法者有所借鉴和参考。制定物权法是为了实现财产关系基本规则的统一、完善，是落实新宪法关于“公民的合法 的私有财产不受侵犯”精神的具体措施。物权法如果没有就不动产登记制度的基本原则做出规 定，或者规定得不尽合理和完善，那就不能算是一部好的物权法，公民、法人及其他合法组织 的物权就不能得到妥善保护。尽管专家学者对于不动产登记制度论述颇多， 笔者还是不赘浅陋, 就物权法起

2、草当中涉及的不动产登记制度，谈谈自己的见解。一、关于不动产登记机构专家学者对于设立统一的不动产登记机构没有异议，全国主管房地产权属和土地使用权权 属的建设部和国土资源部对于统一不动产登记的必要性也不能否认。但是，目前除了青岛、上 海、重庆、深圳、大连、厦门等城市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外，绝大部分省、 市、区的房屋和土地的登记分别由不同的登记机关进行登记。房屋和土地分别由不同的登记机 构进行登记，其弊端主要有：1. 房产管理部门和土地资源管理部门的权责不清、效率低下，不但增加了房地产交易的办 事环节，且直接导致房地产的权属不清、双重抵押、交易程序复杂和交易成本增大，使得房地 产交易

3、的安全不能完全得到保障，已经严重影响我国经济发展软环境的改善，不利于充分保护 公民、法人和其他组织的合法财产权2. 基层金融机构对改变目前的不动产登记制度的呼声强烈，因为目前的房地产双重抵押给 银行的信贷资产带来巨大的隐患，甚至在局部地区影响了金融的安全。3. 分离的登记制度给人民法院的执行工作带来困境。分离的登记制度极可能导致土地使用权和其上的房屋所有权被登记在不同的主体名下，人民法院在执行程序中碰到这种情况时，往 往无所适从。最高人民法院与国土资源部、建设部以法发20045号文联合颁布的关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第六条规定：“土地 使用权和房屋所

4、有权归属同一权利人的， 人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属 不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。”可见，人民法院对于土地使用权和房屋所有权归属不一致的房地产的查封、处置等执行工作，程序复杂，执行工作的效果堪忧，债 权人受偿的可能性极低。对于出现这种情况，最高人民法院的有关负责人指出：“这种不正常 的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的，不可能由人民法院在执行程序中解 决。”物权法立法的目的，不外乎通过保护物权来保护市场经济主体的合法财产权，保护交易安 全和降低交易成本，从而激发人民创业的激情，让我们社会创造的财富如江水一般涌流。经济 分析法学的科斯定理给我们

5、的启示就是，法律保护权利的方法，“无论如何选择，都应当以降 低交易成本和促进效益最大化为准则。”十年前在房地产管理法的立法当中，对于城市房 地产权属的统一登记问题，学者普遍赞成统一登记，但碍于行政机关的职能调整等问题，而最 终有所妥协。房地产管理法第六条规定：“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照 国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。县级以上地方人民政府 房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”房地产管理法同时规定，经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部 门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发

6、统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地 产权证书。但历经十年，全国多数地方均采纳房地产权属登记的分离式管理模式，实践表明， 其弊端显现无疑，亟待改革。立法机关创制物权法这样一部基本民事法律，就是要改革国家公权分权不尽合理、权利交 叉运行的现状，改变目前房地产管理部门和国土资源管理部门的行政权力格局。建设行政、国 土资源行政主管部门出于行政权力扩张的天然行政权力本性，很难就统一不动产登记机构问题 达成共识。对于统一房地产权属登记机构，法学家梁慧星指出：“有专家说，现在的登记机关， 都是赞成统一登记机关的，他们所反对的就是

7、统一到其他机关去。再说我们看到上海等大城市 已经统一了登记机关，上海就统一了房屋和土地的登记机关。那这一个省、一个市都能办成的 事情，我们这样一个号称中央集权的国家的中央政府居然办不了，使人觉得很可笑。”因此， 国家立法机关不仅要听取建设行政、国土资源行政主管部门对于统一房地产权属登记机构的意 见，更要听取广大老百姓的意见，听取法院、金融机构的意见。完全实现包括城市房地产、农村集体土地及村镇房屋、林地等在内的不动产统一登记，目 前确有相当难度。但是，将房屋和土地的权属登记加以统一，颁发统一的房地产权属证书，应 当是切实可行的。因此，对于房地产权属统一登记机构，国家立法机关听取建设行政、国土资

8、源行政主管部门的意见，不是可不可行的问题，而是听取统一登记机构的具体操作思路和办法 物权法对于不动产当中的房地产登记制度，有这样几种选择模式：一是将在市、县设立的房产管理部门和土地资源管理部门，撤并为“房屋土地资源管理 局”，统一城乡的房地产权属登记机构，颁发统一的房地产权属证书，这是上海、重庆模式。二是将城市规划范围内的房地权属登记管理统一到房地产管理部门，而将规划区外集体土 地上的房地权属登记管理统一到国土资源管理部门。这样，既避免了房地分管的弊端，同时又形成在农地征收时的不同政府部门之间的有效权力制约，避免了国土资源管理部门在经营城市 与耕地保护上的两难选择，有利于国家实施下一步征地制度

9、改革。同时，城市规划区内和规划 区外的房地产权属登记管理，由政府两个不同部门分别进行管理，有竞争有比较，管理得好的 部门最终可以交由其履行统一不动产登记机构的职能。三是将房地产的管理职能与登记机构的职能分离，在市、县级政府部门当中设立独立的房 地产登记局。借鉴国家司法考试制度，由国务院建设行政主管部门牵头国土资源行政主管部门 等有关部门，联合发布房地产登记规则，出台统一的房地产登记制度，研究统一不动产登记制 度的具体问题，条件成熟时实现不动产的统一登记。单独设立房地产登记局，其优点是和行政 管理权脱钩，有助于理顺政府职能，国家统一房地产登记制度、登记规则，首先统一房地产权 属登记，为将来统一不

10、动产登记进行准备。二、关于登记机构的登记审查对于登记机构的登记审查，究竟属形式审查还是实质审查，在物权法起草当中亦有不同看 法。目前世界上的不动产登记制度，大体上分为三种，即契据登记制、权利登记制和托伦斯登 记制，我国目前的房地产登记制度介于权利登记制和托伦斯登记制之间，近似于权利登记制。 我国目前的国情与德国产生权利登记制的不动产登记制度时的历史背景相似，就是社会信用缺 失，个人和市场经济其他主体的财产不够稳定， 急需保护交易安全，强化不动产登记的公信力, 增强市场主体和国家的信用。因此，我国的不动产登记制度，应采登记要件主义的权利登记制。登记机构的登记审查的性质与不动产登记制度紧密相关，契

11、据登记制对应形式审查，而权 利登记制对应实质审查。因此，我国的不动产登记机构对于不动产登记，应当属于实质审查。 当然，类似于“以事实为依据，以法律为准绳”当中的事实，不应当是客观事实，而应为“法 律事实”，是一种经过质证被法官采信的证据所表达的“事实”。登记机构的实质审查，绝不意味着登记机构对于所有的登记错误都应当承担责任，这种实质审查，只能是尽到作为专家的 登记官应当尽到的审慎、全面、尽职的审查义务。因此，物权法出台之后，急需制定规定不动 产登记官职责、申请登记人权利义务的不动产登记法，以规范申请登记人和登记机构的法律责三、关于登记机构的过错赔偿关于不动产登记机构的登记过错，大体有几种情形：

12、梁慧星教授讲到两种情况，即“一是当事人故意所为，与登记机关无关，那登记机关不承担责任；二是登记机关的过错，造成了损害,应该承担责任。”以除此以外，还包括申请当事人并非故意但有过错，登记机构尽到了审查的 职责，仍然出现的登记错误追究登记机构的不动产登记错误的责任，有这样几个前提：一是登记机构有过错，即并不 是所有登记错误都要追究登记机构的责任；二是这种过错给有关当事人造成了损失；三是对于当 事人因登记过错带来的损失，登记机构仅按照其过错的程度承担相应的赔偿责任，因为可能遭 受损失的人自身也有过错，或者第三人有过错，共同导致登记错误并造成损失。登记机构因为过错而需要赔偿，赔偿机制的建立有几种选择：一是国家赔偿，不动产登记机构造成的损害一般都较大，往往达几十万、几百万甚至更多，全部让登记机构赔偿不尽合理， 根据国家赔偿法的有关规定，这个赔偿就有限制。二是登记机构赔偿，但登记机构不可能有这 个赔付能力，否则就要向申请登记人收取较高的登记费用。因此，需要建立专用赔偿基金，从 登记机构收取的登记费当中固定划拨一定比例纳入财政专户管理。同时，建立登记官的职业责 任保险制度，借助保险机构的保险赔偿金来弥补赔偿基金的不足。登记官从事不动产登记工作 虽然属于公务员性质，但其工作确属于专家工作，与医师、律师、注册会计师、评估师等专