刑罚实现探析

1、刑罚实现探析刑法、刑事诉讼法的修订和监狱法的颁布实施，意味着我国刑事立 法体系和司法体系的基本完善。但是，实践的结果却昭示着刑事法制建设当中还 存在着这样或那样的问题。尽管我们不能由此而推导出当下犯罪的增多是刑事法 制建设甚或整个社会的法治状况使然，但是，以预防、改造和减少犯罪为出发点， 加强对刑罚权的运行机制、刑罚的实施和实现、提高行刑质量和刑罚效益等有关 问题的研究，确实已经成为摆在人们面前的一个重大课题。一、刑罚实现的范畴释读（一）刑罚实现的意义所谓刑罚实现属于法律实施、法的实现的范畴。它是指国家刑罚执行机关 实施对罪犯的、由刑法确立并经审判机关生效刑事裁判适用的刑罚的过程和结 果。刑罚

2、实现承接刑罚适用，而与刑罚的效益和效应直接关联。刑罚的实现至少 包括两个方面的含义：一是作为一个过程，刑罚的实现侧重刑罚实施的意义， 反 映国家刑罚执行机关对罪犯实施刑罚和罪犯接受刑罚的行为，表现为某种过程状态；二是作为一种结果，它主要反映刑罚主体-施刑和受刑主体双方行为的结果， 表现为某种事实状态。刑罚实施的行为过程和结果事实的结合与统一， 使刑罚的 内容成为现实。这也是刑罚实现的基本目标。 以此为基础，刑罚实现的基本过程 表现为刑罚执行的实践过程。（二）刑罚实现的架构（徒）刑罚实现的基本过程通常表现为刑罚执行的实践过程。所谓刑罚执 行是指刑罚执行机关实施审判机关生效刑事裁判，对罪犯所判处的

3、刑罚（徒刑） 内容的活动。它包括刑罚执行的内容和刑罚执行制度两个方面的基本内含。1. 刑罚执行的内容。刑罚执行的内容就是刑罚的实施，使刑罚成为现实， 属于刑罚实现或刑罚执行的本体性问题的范畴，是行刑权的实体性存在-“本体性”或“活动性”行刑权。刑罚执行在现代刑罚和刑法制度中都具有特殊重要的 地位。如果说，审判机关的刑事审判活动使刑罚由观念、规范形态而成为宣告形 态和适用后的法定确定状态的话，那么，刑罚的执行则从根本上使观念、规范、 宣告形态的刑罚变成为现实状态。刑罚执行使国家对犯罪的刑事处置成为实在。 刑罚执行相对于刑罚的内容和制度，尤如法律的实施和法的实现之相对于法律。 刑罚执行的活动过程包

4、括实施刑罚，实现对罪犯的监禁、强制教育、劳动和改造 等本体性或活动性内容。2. 刑罚执行的制度。（徒）刑罚执行的制度主要是指与现行监狱法第三 章“刑罚的执行”基本一致方面的意义。 从立法意图和立法技术上看，监狱法 已经注意到了第三章的“制度性”意义，并且在法典中使问题得到了反映和处 理，在第三章标题上用加“的”的办法，把刑罚的执行与法典中完整的或全体执 行刑罚相区别。（注：监狱法起草、讨论过程中，特别是在进入立法的较晚阶 段，有关方面就这个问题进行了较多的思考和研究，最后采纳了“刑罚的执行”表述的方案。）我们认为，监狱法第三章之刑罚的执行是有关刑罚执行的程序 方面的制度性规定。主要是围绕（1）

5、刑罚执行的环节：始于“收监”，终于“释 放和安置”；（2）刑罚执行可能发生的变更，从刑种、刑期到执行方式，从开始到消除，以及可能使其刑罚发生变更及法律监督相关的罪犯的申诉、检举和控告等项刑罚执行制度。但是，监狱法第三章“刑罚的执行”通过其中的禁止 性、命令性、义务性和授权性（刑事）法律规范，还无法使刑罚执行中监狱和罪 犯的主体双方处于完整的行刑的（行为）作为状态，也就不可能实现行刑的权利 和义务。只有这些刑罚执行的“环节”和“变更”的制度， 而没有刑罚执行内容 之刑罚执行的活动，刑罚还不可能得到经常而持续的执行， 刑罚的内容不可能实 现。因为，这些与刑罚执行的效力状态有关的制度， 既不涉及对罪

6、犯的监禁的实 施，更没有强制劳动、教育和改造的内容。刑罚执行的制度反映出，刑罚执行包括实施刑罚的内容和落实刑罚执行制 度两个基本方面，因而行刑权也包含着与实施刑罚对罪犯的监禁、强制教育和劳 动等“本体性”行刑权相对应的另一个方面的内容，即程序性行刑权的存在。二、刑罚实现的权力机制一个基本的事实是，在刑事法律规范的背后是犯罪和刑罚使它们成为共同 的或一体的刑事法。从这个意义上可以讲，犯罪与刑罚是刑事法之体，而刑事法 则为犯罪与刑罚之用。国家运用刑罚治理犯罪是通过自己的刑罚活动得以实现 的。因此，围绕国家对刑罚权的运用，应当建立与上述目标相适应的刑事立法和 司法体系，从现代刑法的发展状况出发，尤其

7、需要对监狱和行刑立法与司法的特 别重视。刑罚通过刑罚权的运行建立并得到运用，最终通过刑罚的实施-以监狱为代 表的刑事执行机关的行刑活动实现刑罚的内容， 发挥刑罚的效益。科学的刑罚权 运行机制的建立是刑罚实现的前提条件和基本保障。（一）刑罚权的分配和运行刑罚权的分配和运行主要是指刑罚现实活动的国家权力资源的配置及其实 践运作。现代法治国家的精神要求，刑罚的运用不仅要使犯罪受到惩罚保护无辜 不受追究，而且还须保障犯罪人的人权及其他合法权益不受非法侵害。因此，因家对刑罚权的运用，从实体到程序都有严格的规定。在我国的刑事法学理论研究 中，有关刑罚、刑罚权的研究成果颇丰，可是从实现刑罚、提高刑罚效益的角

8、度， 对刑罚实现权力机制即刑罚权运行机制的专门研究却几乎无人问津。我们认为， 进行这种研究具有重大的理论价值和实践意义。就我国的情况而言，对刑罚权的分配和运行可作如下分析。1. 刑罚权“四权能说”。（注：马克昌、杨春洗等主编刑法学全书，上 海科技文献出版社1993年版，第170 172页。）所谓刑罚权的四项权能说是指， 国家对刑罚权的运用通过制刑权、 求刑权、用刑权和行刑权四项基本权能得到实 现。刑罚权的四项基本权能是依次衔接、互相、互相依存、有机统一、缺一不可的，其有机循环反映了刑罚权运行的整体过程，使刑罚权的有机整个得到实现。对刑罚权的上述分析具有一定的科学性和合理性，在形式上也符合中国现

9、 行的刑事司法体制，因此，人们也惯于刑罚权的这种理解。但是，从刑罚权的运 行机制考察，“四权能说”却有一定的局限性，主要表现在求刑权是否能够成为 一项独立的基本刑罚权能上。我们认为，对犯罪分子适用刑罚当中当然地包含了 对犯罪的责任追究和刑罚追诉，是否在适用刑罚权之外另存在一项独立的基本刑 罚权能求刑权-尽管我国有独立的起诉机关和起诉活动存在，则值得商榷。实际 上，犯罪侦查也好，对犯罪的起诉也罢，都属于刑罚适用的活动过程，都反映了 国家对犯罪的刑罚追究。2. 刑罚权“三分天下说”。（注：甘雨沛著：比较刑法学大全，北京大学出版社1997年版，第841页；马克昌主编刑罚通论， 武汉大学出版社1995

10、 年版，第18 20页。）这种观点是把刑罚权活动划分为：刑事立法、刑事司法、 刑事执行。这是一种依刑罚权活动的性质而进行的实质划分。依此，刑罚由国家立法机关的刑事立法活动创制，国家审判机关的刑事司法活动适用，国家刑罚执 行机关的刑事执行活动实施（执行）。刑罚权的这种分析，从本质上揭示了国家 刑罚权的严厉性所要求必须具备的严肃性和权威性，它的运行要最大限度地处于 刑事法律规制的确定状态，以确保无辜者免受犯罪之诉和刑罚之扰。 此说是现代 刑法理论重视人权特别是民权即市民刑法的理论思想和注重行刑、注重刑罚效益的反映，突出了行刑在国家刑事活动中的独特地位与作用。但是，刑罚创制后的实际运用过程在“三分说

11、”中未能得到体现。3. 刑罚运用之“四阶段说”。（注：郑学群、孙晓雳著：劳改法学基本理论问题，社会科学文献出版社1992年版，第164167页；张绍彦著：刑事执 行法学，中国人民公安大学出版社1990年版， 第27 28页。）此说指刑罚 由国家立法机关创制后，其对犯罪分子实际运用的过程通常包括侦查、 起诉、审 判和执行四个阶段或环节。即刑罚权的实际运用包括刑事司法权中的侦查权、起 诉权、审判权和执行权或行刑权等四个环节的活动，并且各项活动之间实行分工 负责，互相配合，互相制约的原则。这一点在我国刑事诉讼法的有关规定中得到 了反映。“四阶段说”是对刑罚权运行的不完全描述，它没有涵盖全体刑罚权，

12、强调对刑罚运用过程及其实践活动的分析，从刑事司法实践的角度揭示刑罚实际 运用的相关实践活动，具有独特的实际意义，但它还不足以完整地揭示刑罚权的 运行机制。特别是它存在着比“四权能说”更加突出的刑罚权的价值或地位分析 的科学性问题：侦查和起诉虽然同审判和行刑一样， 在刑事司法体系活动中以独 立的机关和活动地存在着，并且这种存在也具有其科学性和必要性， 但是，它们 是否依此便具有了与审判权和行刑权相同的刑罚权意义，也是值得商榷的。4. 我们主张解构刑罚权采取“三分四段五方综合说”。鉴于上述各种刑罚权分析的情况，我们认为对刑罚权的运行结构和刑罚的运用过程应当分别研 究，综合分析，在理论和实践、刑罚权

13、的运行结构和刑罚的实际运用过程之结合 上,对问题作出静态结构和动态过程相结合、 相统一的说明。即刑罚权应当分析 为三项权能，为“三分”；刑事立法之制刑权、刑事司法之用刑权和刑事执行之 行刑权；刑罚实际运用的刑事司法过程则包括侦查权、起诉权、审判权、执行权 四个基本阶段，为“四段”；而刑罚权三项权能和四个阶段的活动则由“五方”： 刑罚创制之立法机关、刑罚适用之侦查、起诉、审判机关和刑罚执行之行刑机关 共同完成。这一分析的意义在于：其一，刑罚权基本权能的结构：刑罚创制权、刑罚适用权和刑罚执行权三 项基本权能构成了刑罚运行结构的基本框架。 刑罚基本权能的三分分析，揭示了 作为国家通常情况下能够施暴的

14、最为严厉的形式 -刑罚的严肃性、确定性和稳定 性，也反映了刑罚权限制的价值取向和思想动态。其二，侦查权和起诉权属于刑罚适用权活动过程的一个部分，从其“犯罪 与刑罚”活动的性质上讲，二者也是刑罚权的一个组成部分，都属于对犯罪刑罚 追诉权的范畴，但它们不能成为基本的刑罚权能：侦查、起诉共为追诉，求刑、 审判同为适用，核心是刑罚的适用。鉴此，为了刑罚适用权准确、有效的行使， 必须通过严格的法律程序证实犯罪的成立及相关的若干情形，即对犯罪的侦查； 同时，往往还需通过一定的程序提起对犯罪的追诉，即所谓起诉权活动，因此， 从的而不是孤立的角度考察便不难发现，一方面，对犯罪的侦查权和起诉权，是 刑罚权运行过

15、程中不可能缺少的两项重要内容； 另方面，它们又都是刑罚适用权 环节的组成部分，而不是独立的，与制订、用刑和行刑平行、并列的基本刑罚权 能。其三，在刑罚权的基本权能结构中，除立法机关制刑权的决定意义外，审判权是前提和核心。正是在这个意义上，审判权一向是司法权的象征和代表，而行刑权则是关键和根本，依此行刑权被认定为“现实的刑罚权”。其四，刑罚权运行机制的“综合说”分析，符合事物的本质，因此也有利 于刑罚的实现和刑罚效益的提高。 一方面，它突出了审判机关准确适用刑罚的作 用和地位，明确了在此过程中侦查权和起诉权的重要意义和使命，这些共同构成了刑罚有效性的必要前提，即罚当其罪。另方面，它强调了行刑的关

16、键性作用， 行刑权使刑罚由立法机关创制时的规范形态和审判机关适用时的宣告形态，变成为行刑中的现实形态。由此而言，行刑权不只是“现实的刑罚权”，同时也是“实 现的刑罚权”或者“刑罚权的现实形态”。 行刑对刑罚实现和刑罚效益达成，不 仅是时间顺序上的最后环节，而且最具刑罚实现的意义。正因此，在现代刑法和 法治中，行刑才逐步取得了自己应有的地位。 尽管在功利的排序中，行刑一般地 会被搁置在与政权稳定和社会秩序的刑罚制定和适用之后，但是，除此情形外的正常状态下的法治国家、法治社会，却也必然因为追求刑罚对犯罪的遏制和改造 的效果而同样地注重行刑。功利、理性皆然。（二）行刑权的确立从监狱活动的国家权力的依

17、据和来源来看，监狱对犯罪执行刑罚所依据的 是国家的刑罚权，是国家的刑罚权活动。刑罚权的运用、实现形成了相应的刑事 法律关系和刑事司法活动。“行刑权是国家刑罚权的一个有机组成部分。”（注： 郑学群、孙晓雳著劳改法学基本理论问题，社会科学文献出版社1992年版， 第163165页。）“刑事立法、刑事司法和刑事执行法（简称行刑法）是刑法学 系统结构的三大支柱。”（注：甘雨沛著：比较刑法学大全，北京大学出版社， 1997年1月版，第841页。）刑事立法、刑事司法是国家创制刑罚，运行刑罚，实现国家刑罚权的活动。 从国家运用刑罚的实践角度看，行使权是刑事司法权的最后一个环节， 也是刑罚 权“实践性”或“实

18、现性”环节，只有通过行刑权活动才能最终地实现刑罚。 关 于行刑权的内容我国学界的研究尚不多见。（注：人们常常把刑事执行和行刑通 用。从广议上讲，刑事执行包括了审判机关裁判和各种主刑、附加刑的执行。狭 义的行刑一般指监狱对徒刑、自由刑的执行。行刑权一般是在狭义上的研讨。）我们认为，行刑权是刑事司法权一项独立的基本权能， 应当由专门的国家司法机 关行使，并实行国家司法机关在刑事司法活动中分工配负责，互相配合，互相制约的原则。行刑权的内容应当受制于刑罚的内容， 以实现刑罚的内容为限。就我 国监狱的徒刑执行权而言，应当包括实现对罪犯的监禁，剥夺人身自由，强制劳 动、教育和改造的相关权力。这是确立行刑权

19、依据的一个方面。另一方面，对罪犯的监禁、教育和强制劳动等也无法涵括刑罚执行的全部 含义。行刑权除了监狱实施刑罚对罪犯的监禁、强制教育、劳动和改造外，还包括刑罚执行中可能发生变更的各个环节的相关制度的落实等项活动。也就是刑罚执行制度中的行刑权存在-“制度性”行刑权。行刑权的“制度性”内容正是传 统的行刑权所涵指的、已经被普遍认可的行刑方面对刑罚变更执行的建议权和严 格限定下的决定权或批准权等项“制度性”行刑权。按照我国目前的刑事法主要是减刑、假释的建议权和监外执行的批准权等等。三、刑罚实现的法治保障法治是现代文明的基本标志之一，行刑法治，依法治监是实现刑罚民主、 科学和效益的基本保障。同时，这对

20、以专制、残暴和黑暗为表征的监狱行刑而言 更具意义。（一）行刑法治的社会条件如前所述，刑事实体法、程序法和执行法是刑事法律的“三大支柱”。耐 人寻味的是，刑事法律体系的上述构建直至人类社会迈入现代文明之后方具雏 形。行刑法治的到来如此迟缓，以致于人们不仅从刑事法中难以寻觅其踪影和位 置，就连在刑事法学中也不见其居一席之地， 并且这种情形的存在具有某种全球 性意义。这一事实的存在从另一个方面反证了狱政法治、 行刑法治和刑罚实现法 律保障的特别价值和实践意义。虽然目前学界尚未见到有人提出狱政法治、 行刑 法治相对滞后的原因这一问题，更不见有与之相关的理论观点， 但我们认为，开 展进行这种研究大有必要

21、。因为，这有助于探寻在存在狱政法治、 依法行刑过程 中，进而也是建设民主、法治国家征程上的某些障碍，并谋求克服这些障碍的对 策。从根本上讲，人们缺乏对监狱法治的期待和要求， 而这种社会心理却是狱政 法治重要的社会基础和文化影响。 所以，不论一个国家的民主、法治传统和法制 水平如何，监狱法治大都呈现出相对滞后的情形。（二）刑事法律体系的建立和完善这是行刑法治的制度性前提。刑罚作为国家对犯罪最严厉的法律制裁措施， 其内容、执行及其权力运行机制都处于严格的法律规制之中，在当代文明的法治国家、法治社会更须如此。刑罚法治是其人道、人权和民主、文明的重要保障， 它表现在国家刑罚运用的各个环节和各个方面。无

22、论刑罚内容的创制还是执行， 也无论是刑罚权运行“三分说”之刑事立法、刑事司法、刑事执行，还是刑罚运用“四阶段说”之制刑、求刑、用刑和行刑，以及“三分四段五方说”之刑罚制 定、刑罚适用（侦查、起诉、审判）和刑罚执行等等，概莫能外。从刑罚实现的 实践意义上看，已如前述，刑罚的执行是刑罚实现的基本实践过程。因此，刑罚 实现的法律保障的一个重要方面是实现行刑、刑事执行的法治化、规范化。也就是实现对刑事执行关系、行刑关系的法律调整。这是刑事法律关系三个基本的组 成部分之一。就我国目前的立法体制和司法体制而言， 就是要健全狱政法制，建立并实现行刑法律关系监狱法的建立意味着以行刑为核心的相关社会关系的定型化

23、，也就是说监 狱法律关系的确立。作为一种思想意志关系，监狱法律关系的实现主要是通过主 体的权利、义务行为完成的。其中监狱（和监狱人民警察）在行刑中处于主导地位，影响和决定着行刑的效益以及刑罚实现的效果。因此，从立法和司法上明确监狱及其工作人员即监狱人民警察的法律地位， 是确保其全面准确地执行刑罚的 必要条件。而由于监狱在历史发展中长期处于审判机关或行政机构附庸的地位， 没有确立作为国家行刑机关的独立性，因此，一方面执行被列入“刑事诉讼阶 段”，而与此同时，监狱却被斥出“诉讼主体”之列。 （注：杨春洗、高铭暄、 马克昌、余叔通主编：刑事法学大辞书第485页、557页、571 572页，南 京大学

24、出版社，1990年12月第1版。需要说明的是，在各类文字成果里都是采取了这样的观点。此处所引之著以为敬重其权威性。）尽管这使得行刑成为一 个执行缺少主体的活动阶段，但可能缘于缺少的是监狱，因而也就不那么受人注 意，至少迄今为止国内对此尚无疑义。监狱法第二条规定：“监狱是国家的 刑罚执行机关”。这一规定确立了监狱作为国家的刑事司法活动主体的地位，也就是在这事实上肯定了刑事司法活动中，公、检、法、司四主体的地位。更进一 步讲，这对所谓刑事诉讼中有关机关-现被界定为公、检、法机关间的分工负责， 互相配合，互相制约的原则意味着一种突破和发展。（注：我们认为，在这个问题上存在两种“可能”或理解。一是，在

25、传统的刑事诉讼理论和立法、司法中， 并不包括刑罚的实际执行即行刑关系的法律调整， 因此，监狱便不是刑事诉讼机 关主体。二是，行刑是刑事诉讼的一个阶段、一个环节，那么，就必然存在一个 行刑的国家司法机关主体，以监狱为代表的行刑机关就应当成为刑事诉讼的主 体，取得刑事讼法律意义上的与其他司法机关间的分工、配合和制约关系。有鉴于此，我们认为“解决”上述两难问题的办法也面临两种选择：一是按传统或现行对“刑事诉讼”的理解，视执行为刑事诉讼阶段，执行机关为刑事诉讼主体， 并在立法、司法和理论上得到相应的体现和说明；二是，从行刑环节的相对独立 及其意义日益重要的发展趋势，以及刑罚的制定、适用（包括求刑、裁判

26、）和执 行“三分论”的角度，视执行业刑事诉讼外的、与刑事诉讼关联、衔接、并列的 刑事司法活动，行刑机关为刑事司法活动主体，有关行刑的实体性与程序性问题 由专门的刑事执行法或行刑法加以调整， 可见，无论在理论上，还是立法和司法 上，行刑机关的主体地位当属无疑。这是这种地位所处的范围和层面的差异。）当然，这也不只是一个刑事法律规范、 原则问题，它还受制于国家文明发展过程 中国家权力资源的分配状况。四、行刑权的实践运行在中国，对行刑和行刑权的日益重视也正在为越来越多的人所接受，尽爱 这实在只能算作“迟到的春天”。这是一个方面。另方面，从现实的情况看，行 刑权的实践运用却也遭遇了实际的困难。 这种情况

27、主要是与现行刑事立法和司法 体制有关。（一）监狱机关主体地位的残缺监狱是国家的刑罚执行机关，是徒刑的执行机关。徒刑在我国刑罚体系中 的地位主导决定了监狱是我国刑罚执行的主体或代表， 实际上具有行刑机关的地 位与作用。但是，作为行刑机关监狱却又是不完全的行刑权主体，因为从刑种上讲，徒刑之外的多数刑（种）罚并不由监狱实施，而是由公安机关和审判机关“分 而治之”。姑且不对这种情形存在的原因进行探究，仅就其带来的实际后果而言， 非只是使监狱在国家（司法权）权力分配及相应的法律地位、活动原则的确立中 处于劣势，更根本的是对监狱行刑效率进而整个刑法改革成果和刑事司法活动效 率带来的威胁。由于监狱主体地位的

28、不完整性，因此，其在刑事司法活动中，无法取得与 刑罚权的实际运用过程中公、检、法同等的分工负责、互相配合、互相制约关系， 使得从法律地位上具有某种附属的意味， 这既不符事实，更有违于现代刑法注重 行刑、重视刑罚效益的精神和原则。事实也是如此，行刑不仅表现出了其特殊的 实现性、实践性意义，而且其任务也最艰巨。然而，依现行法律包括监狱法，监狱却没有、也无法得到与其职能和任务完全相适应、 一致的条件，不仅仅是物 质的，更根本的还是法制的和法律实施的。比如，监狱法确立了刑罚执行机关的性质，但是，实际上监狱却不得不以市场经济中主体的身份，在组织犯罪劳动，惩罚和改造罪犯的同时，追求发展“监狱经济”。监狱、

29、行刑机关从根本上 便不具备市场经济主体的条件，这种不平等的竞争也就失去了等价交换的条件。 同时，在国家权力机关运行机制中，如果介入了经济性的等价规则，那么，不仅 因其不合于事物的性质而使国家和政府机关的职能难以发挥，更重要的是，这种经济物质因素的渗透必然地导致权力的腐败。综观权力腐败，金钱与利润追逐是 最重要的要源之一。这一点早已不再是什么理论问题，而是被古今中外的历史与 现实一再地证明了的事实。（二）监狱法地位的薄弱“犯罪是一种社会病态”。（注：储槐植等著高等学校法学教材：犯罪学， 第184页，法律出版社1997年9月第1版。）是人类社会自国家建立以来就 普遍面临的共同问题。由于犯罪问题的严

30、重性、复杂性和存在的“恒久性”，古 今中外的任何一个国家都毫无例外地极尽对付犯罪之能事，为其首选的便利方法就是运用刑罚这种国家最严厉的处罚手段制裁犯罪。“在一个法治社会，国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的 依据”。（注：陈兴良主编：刑事法评论1997年第1卷第38页，陈兴良文： 从政治刑法到市民刑法， 中国政法大学出版社1997年7月版。）因此，为 了确保刑罚准确、有效地运用，同时也为了保障公民个人的权利和人权，国家制定了一系列运用刑罚治理犯罪的法律， 建立了以刑法、刑事诉讼和刑事执行法 三个基本部分、“三大支柱”为主干的刑事法律体系。（注：张绍彦著：刑事执行法学第3页，

31、中国人民公安大学出版社1990年4月第1版。）上述刑事 法律的实施共同构成了国家的刑事司法活动， 实现了国家刑罚权之求刑、用刑即 量刑和行刑活动的有机循环。但是，监狱法却并不是完整的、全体的刑事执行法 或刑罚执行法。从刑种上讲，除死刑缓期二年执行和徒刑的执行外， 其他刑罚的 执行并不由监狱实施、亦未纳入监狱法的调整之中。由于监狱法的上述不完整性，所以，尽管其实际具有基本的刑事执行法、 行刑法的地位与作用，但同样无法以刑事执行法或行刑法而取得与刑法、 刑事诉 讼法相平行、衔接、统一的基本刑事部门法的地位，因而从我国的法律体系出发 影响了行刑法的效力。监狱法颁布实施四年来的实践情况也证明了这一点，

32、 监狱法成了 “监狱的法”和“管监狱的法”。 而从立法上、司法上和理论上，在 监狱法和新的刑法、刑事诉讼法相继配套颁布实施的条件下，尚难见 这种情形发生改变的迹象和理由。 最根本的问题在于，这并没有被人们自觉为一 个问题关于现行监狱法的“效力”问题，除了与其在我国法律体系中的地位 相关方面的表现，即与刑法、刑事诉讼法平等、衔接、配套、一致的关系 之外，还有一个监狱法的调整范围问题。这既是一个立法问题，也是一个司 法实践问题。从监狱法产生的过程看，在提交 1994年10月19日全国人大 常委会审议的中华人民共和国监狱法（草案）的“附则”中，有非在监狱执 行的拘役自由刑比照监狱法的有关规定执行的规

33、范，而在2个月后的审议通 过中此款却被删掉。在此姑且不论其原因何在、科学与否，结果是在根本的调整 对象方面，监狱法不仅是不完整的行刑法、刑事执行法，甚至也是不完整的 自由刑执行法，而由监狱执行的徒刑之外的刑罚执行又处于何种法律的实际调整 之中，抑或任其处于“无法状态”，闲置一块法治上的“自留地”。有人在正进 行的监狱法实施条例的有关“补救性”措施中，企图再度努力，填补这块立 法上的空白，但是到目前为止，这至少有两点难以逾越的矛盾与障碍： 一是从立 法权限和立法技术上讲，如果效力和规格更高的监狱法典都不能实行相应的 调整，那么，作为该法典的实施条例又依据何种科学或神灵的力量能够如愿 以偿呢！第二

34、，从现实角度讲，倘若奇迹果真出现，那么，这种实施条例是 否全无立法扩张之嫌，而这种扩张不论正确、必要与否，是否又是来自法治，如 果事实给予了否定的回答，那么，又是否可以进行这种捣毁法治的立法， 如此等 等。选择是艰难的，更艰难的在于进行这种选择却又是必须的。长远而言，进行 与刑事实体法、刑事程序法相协调一致的刑事执行法或刑罚执行法，至少应当是 可供考虑的选择之一。我们需要冷静地思考：“权宜”立法、“应时”立法给自 己带来的，除了一时便利和不完全的“法治”之外，更多的还有些什么。（三）行刑观念的滞后刑罚实现的基本过程表现为刑罚实际执行的实践过程，由于监狱和监狱法的上述情况极大地影响了监狱行刑活动

35、的国家刑事司法活动的权威性、严肃性和效率性，进而也影响了刑罚的实现和刑罚效益的提高， 实际上造成了国家立法资 源和刑罚资源的浪费。监狱的活动条件艰难，却难以受到人们应有的重视。 这种 状况相当程度地使刑法改革的成果在最终环节上大打折扣，甚至化为泡影，背离了初衷，走向了对自我的否定。这种立法、司法中的矛盾势必极大地影响最具强 制性和严厉性的刑事法的权威和效益，威胁刑事法律整体效力的发挥。最直接的 表现就是刑罚的制定、适用和实际执行之间没有建立起一种连贯一致的，由于监狱和监狱法的地位，而客观地使重要的行刑、刑罚现实的环节也处于了刑罚的制 定和适用。甚至成为侦查、起诉和审判活动的必然结果或自然延伸，

36、 实际上难掩 其某种附属意味-仅只是一种客观存在实际地存在着。这在逻辑上必然导致一个 十分荒谬的推论：刑罚由立法机关制定，并经犯罪侦查权、刑罚追诉权和司法审 判权之刑事司法活动适用后，其必须结果或自然延伸就是刑罚的执行和实现！五、关于未来的断想刑罚内容的发展及其实现，要求和影响着刑罚实现要素的相应变化。我们 认为，刑罚实现的法制建设也应当与这种要求相适应，以最大限度地实现刑罚效益为目标。犯罪非刑罚化和刑罚非监禁化是当今犯罪与刑罚制度发展的世界性趋势。 这种发展尽管在不同国家、不同时期存在某些摇摆，但在总体上二者表现出越来 越普遍的意义。二者的基本精神是完全一致的，都致力于对犯罪的有效和人道处 遇。前者意指对犯罪的处罚宜更多的采刑罚之外的其他措施-刑罚替代措施，刑 罚只是作为非刑罚方法失败的一种补救办法适用。后者则指对犯罪的刑罚应以非 监禁措施为主，比如适用罚金、缓刑、假释、开放式处遇等等，监禁主要适用于 非监禁措施失败的情形。犯罪