商品房认购协议及商品房预售合同的比较分析

1、商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析魏大忠内容摘要：随着我国房地产业的急剧升温，涉及到衡宇生意纠纷的案件也逐年递增，而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合同所引发的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、定金的性质、订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同进行了比较分析，并在此基础上针对我国现有法律对这两种合同的规制和审判实务中对这两种合同处置时存在的问题提出了自己的一些观点。关键词：商品房认购协议商品房预售合同生意合同预约合同本合同合同生效要件定金缔约过失责任违约责任最近几年来，随着我国房地产市场的成立和快速进展，在商品房交易进程中，不断地显现新的交

2、易方式，商品房预售作为新型的衡宇销售制度应运而生。而与此同时，商品房生意纠纷案件也逐年递增，在此类案件中，由商品房认购协议与商品房预售合同所引发的争议高居首位。但在实务中，商品房认购协议与商品房预售合同由于外观上超级相似很容易被混淆从而给司法审判带来了必然的难度，因此，笔者将二者的关系在此作一比较分析，以期有助于人们对二者的区分判定。一、从法律性质上，对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进行探讨。在商品房生意进程中，当购房人选中自己中意的楼盘，与开发商达到购房的初步意向后，开发商通常都要求与购房人签定认购协议。商品房认购协议是指商品房生意合同两边当事人在签署正式的商品房预售合同或商品房生意合

3、同之前所签定的书面协议，是对两边交易衡宇有关事宜的初步确认。一样来讲，商品房认购协议的内容包括当事人的大体情形、衡宇的大体情形（衡宇方位、面积等）、价款计算、签署正式合同的时限规定等。商品房认购协议的签署只是商品房销售的一个序曲，而商品房销售包括现房销售和期房销售，现房销售是指房地产开发经营企业将完工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业将正在建设中的衡宇预先出售给买受人，并在以后约定的时刻内将该衡宇所有权转移给买受人，而由买受人支付定金或房价款并按期同意该衡宇的行为。商品房预售合同的订立一样采取标准合同形式，具体条款由预售方事

4、前拟定，要紧内容包括：两边当事人的情形，预售商品房的大体情形（如商品房的座落、土地利用权证号、建设工程计划许可证号、商品房预售许可证号、衡宇建筑面积、衡宇结构等）预售商品房的价钱及支付方式和期限，交付衡宇的日期，违约责任及免责条款，纠纷解决的方式等。由于商品房认购协议和商品房预售合同存在以上相似的地方，因此，理论界对二者的关系存在以下几种观点：第一种观点，商品房认购协议是生意合同，商品房预售合同是对其的补充和完善。此种观点以为：商品房认购协议中明确了生意两边的身份、生意的标的物、价钱、付款方式及日期，尽管商品房认购协议都会约定在某一具体时刻签定正式的衡宇生意或预售合同，但衡宇生意或预售合同没有

5、强制利用文本，因此，签定正式的衡宇生意合同或预售合同完满是对商品房认购协议的细化、补充或变更。对此笔者不敢苟同。尽管商品房认购协议明确了生意两边的身份及相应的条款规定，有的乃至还约定了衡宇的具体情形，但咱们第一应明确，商品房认购协议本身确实是一个合同，固然应具有合同所要具有的大体条款。商品房认购协议并非要求所要生意的衡宇是处于正在建设中仍是已经完工验收合格，仍是尚不存在，而且也没有规定合同两边承担衡宇生意合同中的债权债务等实体权利义务，因为，商品房认购协议是在签定商品房生意或预售合同之前签定的，它是预购人初步选定了自己以后要购买的衡宇，而一时又无法就该衡宇的具体事宜进行协商，同时又不想丧失这一

6、交易机遇而同预售方签定的协议。因此，协议两边要履行的义务即是在一按时刻内继续协商签定正式的商品房预售或生意合同。由此能够看出，商品房认购协议签定的目的是保证两边最终能够签定正式的商品房预售或生意合同，商品房认购协议本身是生意两边初步谈判的一个意向性功效，又是为正式签约所做的预备。而商品房预售合同那么是以正在建造中的衡宇为标的物的，签定的目的也是为了直接转移衡宇所有权，而且不需要再继续协商签定正式的商品房生意合同，因此，它属于生意合同的一种。另外，尽管商品房预售或生意合同没有强制利用文本，但在商品房销售治理方法、城市商品房预售治理方法等法规中，对其的签定及合同内容都有具体的规定。由此可知，商品房

7、预售合同并非是商品房认购协议的补充或完善，二者是法律性质完全不相同的两个独立的合同。第二种观点，商品房认购协议与商品房预售合同同属预约合同。此种观点以为：商品房认购协议与商品房预售合同都是预备合同，即叫预约。商品房认购协议是为最终签定商品房生意合同的预约，而商品房预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。对此笔者亦不敢苟同。为了便于分析此种观点，在那个地址要第一明确一下预约合同的概念及其特点。从民法理论上讲，合同从其功能上可分为预约合同和本合同，预约合同（或称“预约”）是指为以后要订立某合同而订立的合同，俗称“合同的合同”；本合同（或称“本约”）是与预约合同相对而言的，预约合同中

8、约定的以后要订立的确信性合同即为本合同或本约。在订立预约合同时，本合同尚未成立，预约合同的成立和生效使当事人负有在一按时期内订立本合同的义务。由于预约合同与所有的合同一样，产生于缔约当事人意思合意一致的有效行为，因此，其一样归属于合同的范围。但相关于本合同而言，预约合同有着自己鲜明的法律特点：一、预约合同是诺成合同，即缔约当事人意思表示一致即告成立，而不受其它要式行为的约束。二、预约合同的标的是合同当事人两边为以后订立本合同而踊跃老实地协商、谈判的义务。3、预约是一种订约程序，是本约成立进程中的一个先契约预备时期。4、预约合同对本合同的标的不需详细约定。对照以上预约合同的概念及其特点可知，商品

9、房认购协议在其性质上符合预约合同的全数法律特点，因此属于预约合同；而商品房预售合同那么不符合预约合同的法律特点，因此不是预约合同。商品房预售合同在签定时，由于衡宇并非存在或尚未建成，因此带有“预售”字样，但其并非是预约交易行为。因为在商品房预售合同中，预售方与预购方关于衡宇的一切情形都有详细明确的约定，两边不必以后再订立商品房生意合同，就能够够依照商品房预售合同的约定直接履行，并办理衡宇产权过户记录手续，从而取得该衡宇，达到交易的最终目的。因此，当事人依照商品房认购协议签定的商品房预售或生意合同应属于本合同。综上所述，商品房认购协议与商品房生意合同有着本质的区别，具体区别如下：一、商品房认购协

10、议是预约合同，而商品房预售合同是生意合同，属于本合同。商品房认购协议的签定是商品房预售或生意合同的缔约进程，是一个预备行为，而商品房预售或生意合同那么是商品房认购协议履行的结果。因此，商品房认购协议是商品房预售或生意合同的预约，而商品房预售或生意合同那么是本约。二、商品房认购协议的签定是为了最终签定商品房生意合同，而商品房预售合同的签定那么是为了生意商品房，二者履行义务的内容不同。商品房认购协议成立并生效后，两边当事人产生的履行义务是在一按时刻内要继续进行踊跃、老实地协商、谈判，以便最终签定正式的商品房预售或生意合同，因为，签定商品房认购协议的行为不是一次性的，购房者购买商品房，仅签定商品房认

11、购协议是不够的，还要签定商品房生意合同才能最终取得所购衡宇。而商品房预售合同成立并生效后，两边当事人产生的履行义务那么是直接转移衡宇所有权，因为签定商品房预售合同的行为是一次性的，在商品房预售合同中，预售方与预购方关于衡宇的位置、面积、价款的交付方式与期限、衡宇的交付期限、衡宇的质量、违约责任等都有明确的规定，而且都采纳国家房地产主管机关统一制订的合同示范文本订立并记录备案，两边不必以后另行订立一个衡宇生意合同，即能够依照商品房预售合同的规定直接履行，并办理衡宇产权过户记录手续，从而达到两边交易的目的。二、从商品房认购协议与商品房预售合同的生效要件对二者的关系进行比较分析。商品房认购协议与商品

12、房预售合同的法律效劳，是指二者在我国法律上的认可效劳，它包括合同有效、无效、可撤销和效劳待定。在此只就合同有效要件进行比较分析。如前所述，商品房认购协议是预约合同，是预售人与预购人订立本合同（商品房预售或生意合同）的预约，属于债权合同，应适用合同法的一样规那么。因此，商品房认购协议成立且生效的条件确实是符合中华人民共和国合同法关于合同生效的有关规定即可。第一，由预约合同的特点可知，商品房认购协议是诺成性合同，只要合同两边当事人意思表示一致，合同即告成立。第二，依照我国合同法第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、记录等手续生效的，依照其规定。因此，商品房认购

13、协议只若是在老实信誉、确保公平的基础上通过友好协商达到的，内容不违背我国法律、法规的强制性规定，其就成立并生效。而关于商品房预售合同，由于其标的是我国严格治理的房地产，为了严格治理和标准我国的房地产市场，国家公权力因素便介入了本来属于私人世意思自治领域的商品房预售合同，故其生效条件除要知足中华人民共和国合同法的有关规定外，还要知足城市房地产治理法、商品房销售治理方法、城市商品房预售治理方法等法律、法规对其的强制性规定。由此，商品房预售合同的生效条件需具有以下几点：一、商品房预售合同的主体必需合格。（1）预售方应当具有的条件。依照城市房地产治理法和城市商品房预售治理方法的有关规定，商品房预售合同

14、的预售方应当具有以下条件：预售方必需是通过批准设立，并在工商行政治理部门记录注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必需符合城市房地产治理法所要求的条件。若是不具有房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，那么该合同为无效合同。可是，若是不具有房地产开发经营资格的企业，在城市房地产治理法实施之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，那么能够认定合同有效；最高人民法院关于审理房地产治理法实施前房地产开发经营案件假设干问题的解答（以下称解答）第2条预售方必需通过出让的方式取得土地利用权，并交付

15、了全数土地利用权出让金，取得土地利用权证书。只有如此，预售方才能建造衡宇，并与预购方订立商品房预售合同。若是预售方没有取得土地利用证书而与他人订立商品房预售合同，那么该合同为无效合同。可是，在城市房地产治理法实施之前，预售方没有取得土地利用权证书，但投入了必然的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地利用权证书的，那么能够认定合同有效；（解答第25条）预售方必需取得建设工程计划许可证，投入的开发资金必需符合法律的要求。建设工程计划许可证是进行工程建设的必备文件，是商品房建设的前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程计划许可证的条件下，才能进行动工

16、建设商品房。不然，确实是违法建筑，就此而订立的商品房预售合同是无效合同。另外，预售方必需按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确信施工进度和完工交付日期；预售方必需取得商品房预售许可证明。商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行治理的必要方法。预售方必需向县级以上人民政府房地产治理部门办理预售记录，取得商品房预售许可证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。可是在起诉前取得商品房预售许可证明的，那么能够认定合同有效。（最高人民法院关于审理商品房生意合同纠纷案件适用法律假设干问题说明（以

17、下称说明）第2条）（2）预购方应当具有的条件。在商品房预售合同中，对预购方主体资格的限制，我国现有法律中没有专门规定，原那么上，一切具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他社会组织都可。二、两边当事人签定商品房预售合同的意思表示必需真实。意思表示真实是指行为人在未受外力强制或诱惑的情形下，依照自己的权利义务和内心判定自主地作出意思表示。意思表示真实是法律行为生效的必要条件。因此，商品房预售合同的两边当事人签定合同的意思表示也必需符合这一要求才能有效。3、商品房预售合同内容和形式的合法性。商品房预售合同的内容合法是指预售合同的内容不得违背相关的法律、法规，任何人不得利用预售商品房生意合同进行非法

18、活动。预售方必需对预售合同所载内容的真实性承担法律责任，预购方不得利用购买商品房来转移非法财产、牟取暴利等。生意两边不得歹意串通损害第三人的合法权益。商品房预售合同的形式合法是指预售合同必需采取书面形式。实践中，商品房预售合同一样采取标准合同的形式，具体条款由预售方事前拟定，要紧内容包括：两边当事人的大体情形；预售商品房的大体情形；预售商品房的价钱及支付方法、期限；交付衡宇的日期；违约责任及免责条款；纠纷的解决方式等。依照城市房地产治理法的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当依照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产治理部门和土地治理部门记录备案。城市商品房预售治理方法亦规定：“

19、商品房预售，开发经营企业应当与承购人签定商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产治理部门和土地治理部门办理记录备案手续。”只是应明确的是，该记录备案程序只是房地产治理部门对房地产实实施政治理的一种手腕，而不是合同生效的要件。由此能够得知：商品房认购协议的签定只要符合中华人民共和国合同法关于合同生效的相关规定即告成立并生效，我国其他法律、法规对其的签定及生效并无强制性规定；而商品房预售合同那么需要同时知足中华人民共和国合同法和城市房地产治理法、商品房销售治理方法及城市商品房预售治理方法关于合同生效的相关规定才能生效。三、从定金的法律性质方面对商品房认购

20、协议与商品房预售合同的关系进行比较分析。在商品房预售进程中，预售人与预购人不管是签定商品房认购协议仍是签定商品房预售合同，一样在合同签定之时都要求预购方交付必然数量的定金。但关于这两种合同中定金的法律性质，存在着以下几种观点：一种观点是，商品房认购协议与商品房预售合同中的定金的性质都是违约定金性质；另一种观点是，商品房认购协议中的定金是解约定金，商品房预售合同中的定金是违约定金；第三种观点是，商品房认购协议中的定金是立约定金，商品房预售合同中的定金是违约定金。从这三种观点咱们能够看出，争议的核心是这两个合同中定金的性质问题。为了进一步了解定金的性质，那个地址有必要介绍一下定金的分类。定金按其性

21、质可分为：成约定金、立约定金、证约定金、违约定金、解约定金五种。一、成约定金：是指以定金的交付为合同成立的条件，不交付定金，合同那么不成立。二、立约定金：是指以交付定金作为以后订立合约的保证，假设一方拒绝订立主合同，那么适用定金罚那么。3、证约定金：指以定金证明合同的成立，具有证据的作用，通经常使用于口头合同。4、违约定金：指作为履行合同担保的定金，即交付定金的一方不履行合同约定的，另一方能够没收定金，收受定金的一方不履行合同义务双倍返还定金。五、解约定金：是指以定金作为保留合同解除权的条件，即交付定金的人能够抛弃定金来解除合同，收受定金的人亦可双倍返还定金来解除合同。参照以上关于定金种类的划

22、分，针对上述三种观点，笔者同意第三种观点，即两种合同中的定金的法律性质并非相同。商品房认购协议中的定金是立约定金，因为商品房认购协议是预约合同，是为签定本合同所作的预约，其中所规定的定金是为了保证签订正式商品房预售或生意合同而交付的，具有明显的立约定金性质。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法假设干问题的说明第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，商品房预购人拒绝订立正式商品房预售或生意合同的，无权要求返还定金；预售人拒绝订立正式商品房预售或生意合同的，应当双倍返还

23、定金。只是，由于商品房认购协议中定金的要紧作用仅是保证正式商品房生意合同的签定，对其他条款的约定只是意向性的，两边还需进行继续谈判、磋商，因此，商品房认购协议签定的两边假设仅是不履行协议规定的其他义务，而未致使正式的商品房预售或生意合同无法签定，那么不适用定金罚那么。商品房预售合同中的定金是违约定金，它是为了保证签定商品房预售合同的两边履行合同规定之义务而交付的定金，当合同两边的任一方未履行合同任一条款的规定组成违约的，都适用定金罚那么。因此，它与商品房认购协议中的立约定金有着专门大的区别。四、对商品房认购协议和商品房预售合同在订立、履行中产生的民事法律责任进行比较分析。合同在订立和履行进程中

24、，一样会产生两种民事法律责任：一种是缔约过失责任，一种是违约责任。由于论述的需要，在此将先对这两种民事法律责任进行简单介绍。（一）缔约过失责任与违约责任缔约过失责任是指在缔约进程中缔约一方或两边因过错违背了基于老实信誉原那么产生的先契约义务而给相对方合理信任利益造成损失所应承担的民事责任。它具有以下要紧特点：缔约过失责任产生于合同缔结的进程中，即合同成立之前的磋商时期。缔约当事人对合同的不能成立存在过错，包括故意和过失。缔约过失责任的产生是由于缔约一方或两边违背了基于老实信誉原那么而产生的先契约义务。先契约义务是两边当事人在合同关系尚未最终确立前基于老实信誉原那么而负有彼此通知、告知、协作、老

25、实、保密的义务。违背先契约义务的一方给相对方的合理信任利益造成了损失。信任利益是指缔约当事人因信任其与对方签定合同的有效成立而产生的利益。违约责任，即违背合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约按时所承担的法律后果。它有以下要紧特点：违约责任产生于合同成立并生效后。违约责任是合同当事人违背了合同义务所产生的责任，主观上一样不要求必需存在过错。违约责任具有可约定性。缔约过失责任与违约责任有以下要紧区别：（ 1）产生的依照不同。缔约过失责任产生的依照是先合同义务，而违约责任那么只能产生于已成立并生效的合同。（ 2）责任爱惜的利益不同。缔约过失责任是为了爱惜缔约两边从开始接

26、触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时两边之间为此而形成一种特殊的信任关系，并基于这种特殊的信任关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的进程中产生的信任利益。而违约责任那么重在爱惜合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所取得的利益。（ 3）责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，而违约责任具有约定性，当事人能够在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及补偿损失的数额、计算方法等；（ 4）责任发生的时刻不同。缔约过失责任只产生在缔结合同进程中，缔结进程包括：因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或许诺时期；合同

27、虽已成立但因其合同标的不适法而无效；合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效劳而被撤销。而违约责任只能发生在合同已经成立且生效后。（ 5）归责原那么不同。缔约过失责任的归责原那么是过错责任原那么，而违约责任的归责原那么是严格责任原那么。（ 6）责任形式不同。依据合同法第42条的规定，“当事人在订立合同进程中给对方造成损失的，应当承担损害补偿责任。”缔约过失责任的责任形式只能是损害补偿。违约责任的责任形式那么很多，合同法在第七章违约责任中要紧规定了如下几种责任形式：继续履行；采取补救方法；补偿损失；支付违约金；定金罚那么；（ 7）补偿损失的范围不同。缔约过失责任补偿的是信任利益

28、的损失，既包括因他方的缔约过失而致使信任人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信任人的财产应当增加而未增加的利益，信任合同有效而失去的某种应取得的机遇。信任利益补偿的结果是使当事人达到合同不曾发生时的状态。违约责任补偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约按时给非违约方造成的损失，履行利益补偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一样而言，违约责任的补偿范围要比缔约过失责任的补偿范围大。（ 二）商品房认购协议在订立和履行中产生的民事法律责任商品房认购协议作为依据平等志愿原那么合法订立的合同，是一个独立有效的合同，固然适用我国合同法的一样规定，

29、对缔约过失责任和违约责任两种民事责任形式的适用也不例外。但是，商品房认购协议又不同于一样合同，如前所述，它是预约合同，预约合同的特殊性使得商品房认购协议在适用这两种民事责任形式上有着自己的特点。一、缔约过失责任的适用商品房认购协议作为商品房预售或生意合同（本合同）的预约合同，其本身的缔结确实是后者的磋商进程，若是承认商品房认购协议能够适用缔约过失责任，关于作为本合同的商品房预售或生意合同而言，承担缔约过失责任的时刻将大大提早，这意味着，为签定商品房预售或生意合同（本合同）目的而进行磋商签定商品房认购协议（预约合同）之前的初步接触或协商也将受到缔约过失责任的约束，若是缔约当事人在初步接触或协商后

30、，因一方的过错而没能继续协商签定预约合同的，即组成违背先合同义务，从而产生缔约过失责任，须注意的是，该缔约过失责任为双重责任，即预约合同与本合同一起的缔约过失责任。假设真是如此，所谓的“先合同义务”将大大地限制了本合同当事人在缔结合同时选择相对人的自由，因为，一旦本合同的一方选订了另一方，哪怕关于本合同而言才是方才进入初步交涉、商谈，两边当事人仍需就签定预约合同事宜继续协商下去，而不管彼此的情形是不是发生了转变，也确实是说，他们必需一条路走到天黑，不然，将面临着承担缔约过失责任的危险。但是，商品房认购协议毕竟是一个独立的合同，尽管性质上它是预约合同，经缔约两边当事人意思表示一致即告成立并生效而

31、不受其它效劳因素的阻碍，可是，这并非能排除为达到该预约合同而付出的尽力，只要这种尽力使其中一方产生了信任利益，缔约过失责任就有适用的余地，只只是适历时要加倍严格，必需有现实的信任利益损失且对方主观上存在故意，损失补偿的范围也应限制于直接损失范围内。二、违约责任的适用当商品房认购协议成立并生效后，其中一方违背协议约定的义务时要向非违约一方承担违约责任。在违约责任的组成、归责原那么、免责条件等方面与其它一样合同并无太大不同，但是，由于商品房认购协议是预约合同，它在违约责任形式和损害补偿范围方面与其它一样合同仍存在着较大的不同。第一，违约责任形式方面。一样合同的违约责任形式有：继续履行；采取补救方法

32、；补偿损失；支付违约金；定金罚那么。关于一样的合同，若是它具有以上责任形式中的任何一种或几种，非违约方即可请求法院裁决违约一方承担其中一种或几种违约责任。关于商品房认购协议，适用以上责任形式中的、并无太多疑问，而适用的争议那么比较大。关于继续履行，有时又称“强制履行。我国合同法规定此种违约责任形式的原意是想对那些能够继续履行的合同通过强制的手腕使其继续履行直至履行完毕，从而实现合同签定的目的。而商品房认购协议作为预约合同，其标的极为特殊，是合同两边当事人应于以后约定的时刻内为签定本合同（商品房预售或生意合同）而进行踊跃、真诚地协商的行为，至于最终可否成功签定本合同，在所不问。显然，商品房认购协

33、议的标的指向的仍然是一个不确信的行为。若是适用强制履行，那么并非能保证必然能实现合同的目的，亦即不能保证本合同必然能成功地签定。这也与“强制履行”的立法本意不符。另外，预约合同违约一方的违约行为已说明了其不肯再继续签定本合同的意思，因为预约合同签定的目的确实是为了签定本合同，若是一方当事人已经违背了预约合同，就证明其已无心再签定本合同，这时即便通过强制履行预约合同也不能实现签定本合同的目的。因此，从爱惜合同两边当事人的利益来讲，预约合同不宜适用强制履行。故而，商品房认购协议也以不适用强制履行为宜。第二，损害补偿范围方面。违约责任中的损害补偿是指履行利益损失的补偿，即通过损害补偿使合同当事人达到

34、合同完全履行时的状态。关于一样合同而言，合同全数履行后便能实现其缔结合同的目的。而关于预约合同而言，即便它取得全数履行也并非能保证必然就能够签定本合同，确实是签定了本合同也不能以本合同的履行利益来主张预约合同的违约损害补偿，因为预约合同与本合同是两个独立的合同，预约合同中关于对本合同标的的约定都是意向性的。因此，预约合同中的非违约方主张的损害补偿只能是直接损失，而不包括尚未发生的履行利益。对此，商品房认购协议一样适用。（三）商品房预售合同在订立和履行中产生的民事法律责任由于商品房预售合同相关于商品房认购协议而言是本合同，合同签定的直接目的确实是为了转移商品房的所有权，是完全意义上的生意合同，因

35、此，在适用缔约过失责任和违约责任这两种大体民事责任时，与一样合同没有什么太大的不同。唯独需要说明的地址是，商品房预售合同除受合同法调整外，还受房地产治理法城市商品房预售治理方法等行业法律、法规的调整，因此，在效劳上它必需同时具有相关法律、法规规定的生效要件才能生效，不然即是无效合同。但是，实际生活中缔约当事人在签定商品房预售合同时却常常轻忽了这一点，而致使产生纠纷时本可追究相对方违约责任的却只能要求其承担缔约过失责任，从而使自己的合法利益受到了极大的损害却又无法弥补。实践中，开发商由于急于收回投资或扩大融资的需要，在尚不具有商品房预售的条件和资格时，就急忙将还只存在于图纸上而在现实中尚不存在的

36、商品房进行预售，同购房者签定商品房预售合同。由于合同文本都是由开发商提早预备，衡宇的具体情形也依照设计图的设计作了详细的约定，再加上开发商在预售商品房之前进行的大量的广告宣传，各类因素使广大购房者放松了警戒，也因此促使开发商专门快就能够同广大购房者就商品房预售合同内容达到一致，顺利签定，从而使开发商顺利收回投资或取得融资，购房者也因买到了自己心意已久的衡宇而松了一口气，表面看上去，两边似乎都皆大欢喜。在没有产生纠纷时，两边都相安无事，一切都显得安静而和谐，而一旦产生了纠纷，购房者方才如梦初醒，可这时已经为时已晚。因为，在这种情形下，所签定的商品房预售合同一样会因不具有法定的生效条件而成为无效合

37、同，而一旦合同无效，购房者就只能要求开发商承担缔约过失责任而不能要求其承担违约责任。又由于一样情形下缔约过失责任的补偿范围要比违约责任的补偿范围小，购房者蒙受的损失一样会比合同生效后对方违约造成的损失大。关于这种结局，购房者尽管痛楚却很无奈，只是，好在相关的司法性文件（如前面提到的解答）和新的司法说明（如最高人民法院关于审理商品房生意合同纠纷案件适用法律假设干问题说明）对商品房预售合同在几种特定情形下的效劳作出了必然的修正，从而在必然程度上提高了对购房者利益的爱惜。（四）商品房认购协议的违约责任与商品房预售合同的缔约过失责任的竞合商品房认购协议与商品房预售合同均为独立的合同，它们的缔结一样都要

38、通过协商订立、履行等合同的不同时期，因此都可适用缔约过失责任和违约责任，前面的论述也已证明了这一点。假设单独就一个合同而言，由于缔约过失责任与违约责任别离产生于合同的不同时期，关于缔约当事人的同一过错行为来讲，要么产生的是缔约过失责任，要么产生的是违约责任，而可不能发生二者竞合的问题。但由于商品房认购协议和商品房预售合同之间是预约合同于本合同的关系，而预约是相关于本约而言的，其本身确实是本约的一个缔结进程，因此，从本约的角度来讲，违背预约的行为可视为是本约的缔约过失行为。可见，若是将预约与本约同时考虑，就有可能发生预约的违约责任与本约的缔约过失责任相竞合的问题。在此种竞合情形下，应如何爱惜受损

39、失一方的利益呢？由于一样情形下违约责任的补偿范围要比缔约过失责任的补偿范围大，从爱惜合同中受损一方的利益而言，笔者以为，应许诺受损一方当事人依照最正确救济原那么来选择适用缔约过失责任或违约责任。就商品房认购协议与商品房预售合同而言，购房人在与售房人签定商品房认购协议时应付如何缔结预售合同和在一方违背商品房认购协议而使预售合同不能订立时的违约责任进行详细约定，只有如此，才能幸免在商品房预售合同不能签定时只能要求对方承担缔约过失责任的为难窘境，从而更大程度地爱惜购房者的利益。五、商品房认购协议与商品房预售合同的法律规制与实务审判的问题。通过以上从合同的性质、合同生效条件、定金的性质、合同订立和履行

40、中的民事法律责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同之间的关系进行的比较分析，二者之间的关系已再也不难于区分。但在司法实践中，对涉及二者的法律纠纷的处置仍然比较混乱，不够清楚。造成这种状况的缘故可能有多方面，但最要紧的那么是对二者进行规制的法律、法规不够完善和审判实务界的态度问题，下面别离论述。（一）法律规制问题由于商品房认购协议是诺成性合同，一经两边当事人意思表示一致即告成立并生效，而不受其它效劳因素的阻碍，因此，法律适用上主若是受合同法调整。同时，由于商品房认购协议是预约合同，标的是为签定本合同而进行协商的行为，不涉及衡宇的实体权利义务，因此，不直接适用房地产治理法等行业法律、法规。

41、目前直接对商品房认购协议作出规定的是2003年公布的最高人民法院关于审理商品房生意合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明（以下称说明），而关于预约合同，我国目前的法律、法规中对此尚无明确规定，仅限于理论上的探讨。因此，实务审判中，合同法和说明便成了处置商品房认购协议的首选。商品房预售合同作为生意合同的一种，与商品房认购协议相较，法律规制的相对照较完善，直接适用的有合同法、城市房地产治理法、商品房销售治理方法、城市商品房预售治理方法及解答、说明等。这些法律、法规一起组成预售合同审理时的依据，适用上一样争议也不大。但当案件同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同时，审理时便不那么容易，这主若是由于直接

42、规定商品房认购协议的法律、法规较少和对二者的关系熟悉不清造成的。因此，在实务审判中，当碰到同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同的案件时，第一要弄清二者之间的关系，然后再依据法律、法规和有关的法律理论来分析、审理，如此，案子便可不能再那么棘手。（二）实务审判问题实务审判中，由于没有固定的标准，对同一个案件，不同的法院审理就有可能得出不同的裁决结果。造成这种状况的要紧缘故，仍然是对商品房认购协议与商品房预售合同之间的关系熟悉不清造成的。下面要紧针对审判实践中显现的一些观点谈谈自己的观点。一、在实际审判中，有如此一种观点：商品房认购协议具有商品房预售合同的某些条款，而且交付了定金，外观上完全符合商

43、品房预售合同的特点，因此，也应将其视为是商品房预售合同。笔者以为此观点太过片面。由于商品房认购协议的内容一样也包括当事人的大体情形、衡宇的大体情形、价款计算、签署正式合同的时限规定等，这在外观上与商品房预售合同超级相似。在实际审判中碰到这种情形时，有的法院便以商品房认购协议的内容及签定行为符合商品房销售的行为为由，将商品房认购协议界定为商品房预售合同，从而将商品房认购协议的纠纷依照审理商品房预售合同纠纷来进行处置。笔者以为这种做法显然是不妥的，商品房认购协议是签定商品房生意或预售合同的预约，是对以后要签定商品房生意或预售合同的简单约定，其必然会预约商品房生意合同的部份内容作为以后订立商品房生意

44、合同的条件，可是约定的内容并非完整，有的虽有约定但还不明确，不能成为商品房预售或生意合同。依照说明第五条规定：”认购协议只有具有商品房销售治理方法第十六条规定的商品房生意合同的要紧内容，而且出卖人已经依照约定收受购房款的，该协议才能被认定为商品房生意合同。”也确实是说商品房认购协议只有具有商品房销售治理方法第十六条规定的商品房生意合同的要紧内容而且收受的为购房款时才被认定为商品房预售合同，二者缺一不可。因此，简单地以为商品房认购协议具有商品房预售合同的某些条款，而且交付了定金，其确实是商品房预售合同，这种观点太过片面了。另外，咱们在此还要注意定金与购房款的区别。在实际审判中应依如实际情形，结合

45、说明第五条的规定进行解决。二、在现实生活中，作为预售方的房地产企业在取得销售资格之前，为了融资而与预购方以签定商品房认购协议并交纳定金的形式进行交易。签合同时，预售方在商品房认购协议中明确写明还未取得商品房预售许可证，同时规定在一按期限内取得商品房预售许可证以后再与预购方签定商品房生意或预售合同。但到期后预售方还未取得商品房预售许可证，因此致使商品房生意或预售合同无法签定。这种情形下，预购方便依照合同的约定要求预售方双倍返还定金，而现在预售方却以其未取得商品房预售许可证为由辩讲解所签定的商品房认购协议无效，只能返还定金。碰到此类案件，法院的裁决并非一致：一种观点以为，依照商品房销售治理方法的相关规定，预售方不具有商品房预