免责的债务承担的协议的效力问题探讨

1、免责的债务承担的协议的效力问题探讨我国目前对免责的债务承担的协议的效力研究尚存不足之处，就债务承 担而言，分为免责的债务承担与并存的债务承担两部分。免责的债务承担属于债 务转移的范畴，是第三人与债务人通过签订免除原来债务人的全部或者部分债 务，并且经过债权人同意，由第三人代替原债务人承担转移的债务以此免除原债 务人的全部或者部分责任的协议，关于此免责协议的效力生效要件，以及当债务 人与第三人的协议出现效力瑕疵时是否会对债权人之权益与交易公平产生不利 影响，是否会对原债上之一般从债务的效力与原债之担保的效力产生不利影响， 都需要进行重点分析讨论。一、免责的协议对一般从债务的效力在免责的债务承担的

2、协议中，原债务部分或者全部转移给第三人承担后， 从债务即原债务上的利息债务、违约金债务是否随同转移，存在争议，笔者从债 权人对债务人之原债行使权利的整体性与同一性分析认为不能简单的通过免责 的协议排除掉债权人对原债务人上的债务的从债务的效力，使得原债务人的一般 从债务脱离债权人维护自己债权的范围， 从来可能损害到债权人既得的利益。下 面就两种原债的一般从债务进行说明如下：（一）原债之利息债务债权人对原债务的利息债权存在两种形式，一种是免责的协议签订前存 在的还未发生的期待利息，另一种是免责的协议签订前债权已届清偿期尚未支付 的利息，这两种利息在免责的协议中均未约定归属权， 在免责的协议签订后是

3、否 应该随同免责协议的生效而转移之第三人， 成为第三人对债权人之债务，笔者认 为应当推定为第三人承担该利息债务， 以使债权的整体利益得到保障，同时第三 人承担原债务后若再无力清偿该利息给债权人造成的损失应由原债务人与第三 人对债权人承担不真正连带责任，对内原债务人与第三人可以约定最终由谁承担 利息债务，若由第三人自愿承担，则在之后的求偿问题上不允许第三人再就此利 息债务对原债务人求偿，视为第三人对原债务人之赠与，从而排出掉第三人对债 务人此利息债务的求偿权。（二）原债之违约金债务此种违约金债务应分为两种情况说明：一种是在免责的协议签订前发生的违约金债务，另一种是在免责的协议签订后发生的违约金债

4、务首先，免责的协议签订之前发生了债务人违约，债务人得赔偿债权人遭 受的损失，此时违约金相当于免责的协议中的第三人承担的债务的标的额，相当于原债务的变形替代了债务转移中第三人承担的债务， 自然应该由第三人承担债 务转移之前的该违约金，若此违约金是惩罚性违约金，则要根据当事人的约定， 不能简单的归于第三人。其次，免责的协议签订之后发生了违约，此时债务人是否当然退出了原 来的债务关系，要看是否经过债权人的同意，若债权人未做声明，则不能发生此 违约金转移给第三人的效力，而应视为原债务人对债权人承担违约金的责任，此 时免责的协议的效力对债权人不发生作用， 若违约由承担人引起，则债权人可以 向承担人主张该

5、违约责任，承担人不可以向债务人主张求偿。最后，若债务人之从债务与债务人人身存在不可分性，则从债务不发生 转移，即由债务人自身承担，而不发生转移给承担承担从债务的效果， 此时债权 人只能向债务人主张从债务的权利，而不能向承担人主张对从债务享有债权。二、免责的债务承担的协议的生效要件免责的债务承担的生效要件最主要的一个方面就是必须经过债权人的同 意，而且不允许存在欺诈、胁迫等违背债权人真实意思表示的行为，必须真实， 意志自由，不允许协议违反法律法规，任意排出债权人主要权利，完全不加限制 的免除债务人之责任。免责的债务承担的生效要件主要有如下几个 ：（一）债务人之债务必须合法有效免责的协议中的标的是

6、指第三人承担债务人的债务的行为，但是此种行 为中的标的额必须是合法有效存在的， 不能是赌债、嫖资、违法经营所得等不合 法的债务，同时对于无效的债务、被清偿、被免除的债务当然没有转移必要。对 于存在瑕疵的债务，在法律没有明确规定排出他的效力之前，仍然是有效的债务， 但是后来因为债务合同被撤销或者解除而使债务消灭的也没有转移的可能性。须债务人负担的债务不存在不得转移的约定以及根据债务的性质不得转移，若债务人的债务是关于人身性质的且不能和债务人人身相分离的债务不可以转移，违反国家利益、公共道德、善良风俗的债务亦不能发生转移可能性。（二）协议是合法有效的合同的形式免责的协议是第三人与债务人签订的，经过

7、债权人同意的，符合合同的 构成要件，基于当事人自愿、平等、真实、自由的原则订立，以转移原债务人之 债务为内容，通过当事人之间达成合意成立有效的合同， 并向第三人履行原债务 人的债务义务。免责协议的生效符合合同法的生效要件不违背国家利益、公共利益，应 以书面或者口头形式做出，但必须明示，订立人必须具备完全民事行为能力， 意 思自由，不能基于非法原因成立，在债权人无明确表示或者拒绝时不发生对抗债 权人的效力，此情况不影响债务人与第三人的协议成立，只是不能对债权人发生 效力，从而防止损害债权人的合法权益。（三）协议的效力以债权人同意为必须要件若债权人不同意免责的协议，则债务人不能援用此免责协议对抗债

8、权人， 此免责协议对债权人不发生效力，仍应当由债务人对债权人承担责任，只要不存 在协议成立的非法事由，不影响债务人与第三人协议的成立，只是不发生对抗债 权人的效力而已。在债权人未同意之前，该免责协议属于效力待定的法律行为， 不能产生债务转移的法律效果，此时需要债权人出面做出拒绝或者同意的意思表 示，若债权人未明确表示经过合理期限后视为拒绝表示， 则此时该免责协议效力 当然不得对抗债权人。若债权人同意，则免责的协议发生对债权人的效力， 此时 原债务合同其实变更了主体，由承担人代替原债务人承担原债务人的全部或者部 分债务，但此免责协议的效力对债权人仍存在一定的限制而非完全约束。三、免责的协议效力对

9、债权人之效力免责的协议的效力目的是通过债务人与第三达成协议，由第三人替代原 债务人对债权人履行债务，针对协议有效的情况不在此做详细说明，仅就该免责 协议存在效力瑕疵时对债权人是否产生效力作如下讨论 ：（一）免责的协议无效免责的协议因为欺诈、胁迫订立，被撤销后合同自始无效，无论基于何 种原因致使协议无效的结果就是不发生第三人对抗债权人的效力的问题，第三人已经履行的债务可以请求债权人返还，基于合同的追溯力原债务人与债权人之间 回复到初始状态，因第三人与债务人签订的免责协议通常都是无因行为，因此合同无效后并不能要求第三人赔偿，但是因为合同无效第三人向债权人履行了部分 债务请求返还时可能会需要支出一些

10、必要费用，此时有权要求归责于债务人的原 因而适当补偿第三人的合理费用，若是由于承担人的原因致使免责的协议无效而 给债务人造成的损失承担人已经向债权人履行的债务仍可以请求债权人返还，只是不能要求债务补偿必须的费用，但是因归责于承担人的原因而给债务人造成的 损失，承担人应负担赔偿责任，若是由于债务人与承担人之外的第三人造成的协 议无效则造成的损失由该第三人承担，基于本来免责的债务转移具有为债务人之 利益，此时可以尝试突破合同相对性不再存在对债务人与承担人之间的相互追偿 而是仅由第三人承担，但是若是对债权人因此造成的损失债务人仍不可免责，此时不能突破合同相当性而牺牲债权人的利益，这既是维护交易公平也

11、是对债权人 权益的保护。（二）免责的协议效力待定免责的协议效力待定是由于债权人未对债务人与承担人签订的免责协议 做出明确说明，此时该协议不能当然发生对债权人的效力， 该协议尚未生效需要 债权人追认或者拒绝追认，经过一定的合理期限后应推定视为拒绝追认， 因为这 是出于保护原债务关系的问题，从维护债权人的权益的角度出发，至于经过多久 为合理期限可以由债务人或承担人另行与债权人协商确定， 协商不成时即为拒绝 追认，发生该免责协议效力不得对抗债权人的效果。四、对承担人承担原债后求偿的问题免责的协议签订并非当然出于无偿赠与，而应根据债务人与承担的约定 来确定是否是属于无偿赠与，若该免责协议没有约定或者约

12、定不明，通常承担人 是出于无因行为，此时不便推定为赠与，因为此时债务人取得利益，承担人受有 损失，债务取得利益与承担人受有损失具有因果关系，获益是通过免责协议，而该免责协议效力在债权人未做明确表示时仅产生内部效力， 符合不当得利的前三 个条件，第四个条件没有法律上的原因可类推适用此时的承担人的无因的给付行 为，在协议有效的前提下且经过债权人同意， 承担人承担了债务人的全部或部分 债务可以适用不当得利的规定，基于此来对债务人主张不当得利返还的义务。 若 是该免责协议存在效力瑕疵，即存在无效或者效力待定的情况，根据举重以明轻 的法律解释当然可以适用没有法律上的原因而为债务人履行债务，此时当然承担人当然可以基于不当得利请求债务人返还自己提债务人清偿的债务，但是应当给予债务人适当的期限，相当于承担人通过免责协议而为债务人赢得了期限