论联合国国际货物销售合同公约的适用范围及总则

1、论联合国国际货物销售合同公约的适用范围及总则（1）内容摘要：联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）自 1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公 约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可 以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言 而喻。由于公约的第一部分（适用范围和总则）是理解和运用整个公约的前提 和基础，本文就此展开论述，以求教于学界同仁。关键词： 公约 适用范围 总 则 The Analysis on sphere of application and general provisions of CI

2、SGAbstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods （hereinafter called cisg） has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. The developed countries which have a wide trade relati

3、ons with China are States Parties to CISG, excluding England and Japan. Therefore, the importance of researching CISG is very obvious. This article intends to discuss part one （sphere of application and general provisions） of CISG because this part is the premise and basis for understanding and appl

4、ying the whole convention.Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions 一、 公约的适用范围概述。公约作为统一的国际实体 法，可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规则 选择准据法的间接性和不确定性，但是公约不能解决所有与国际货物销售相关 的法律问题，不仅它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有 的范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订 立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第 4 条）。至于其他法 律问题，如合同的效力、违约金定

5、金条款的效力等，都不属于公约的调整范 围，要由相应的国内法去解决。二、 公约的适用范围中容易引起争议的地方。 1、 公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没 有给营业地下定义，尽管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的，货栈 和卖方代理所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解， 最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业 活动情况），在个案（ case by case ）的基础上确定“营业所”。当乙方或双 方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第 10 条 第 1 款规定：“如果当事人有一个以上的营业地

6、，则以与合同及合同的履行关 系最密切的营业地位其营业地一”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交 易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清 ?“营业所指与合同和履行合同关 系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。这样，在有一个营业所 与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关 于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论指 出，“其中的短语合同及合同的履行'是指交易的整体，包括与要约承诺及 合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论，实际 上，公约没有任何正式评论，因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书 处评论中所

7、说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第 10 条第 1 款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定 在“当事方”都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎 的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的 关系”，以解决可能的指代不明问题。 2、 根据公约第 95 条，缔约国可以声明 对第1条第1款b项做出保留，以防止公约的扩大适用。中国做出了保留，因 此，中国的“公约”版本就是，当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人 签订并且只有一个国家是缔约国时，“公约”就不适用了，虽然根据国际私法 规则应该实施缔约国的法律。例如：

8、中国一方与在英国（非缔约国）的另一方 签定的销售合同不受公约的制约，即使根据国际私法规则可以适用中国的法 律。如果中国法律适用，是由国内的涉外经济法或合同法而非公约来 调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国，即一个没有提出这种保留条款的 缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国不是一个缔约国。但是，如国缔约 国没有对第 1 条第 1 款 b 项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接 适用。例如：当事人甲的营业所在缔约国 A而当事人乙的营业所不在缔约国 内，A国没有对第1条第1款b项做出保留，合同中也没有法律适用条款，如 果仲裁庭根据国际私法规则决定适用 A国法律，则应适用公约而非 A国的国

9、内 法。3、 公约没有给“销售合同”下定义，因此，它在用于某些种类的交 易时就会产生问题。已知的问题包括“寄售”，即买方可以把任何卖不掉的货 物退还；易货贸易或对销贸易，用这种方式把货物兑换成其他货物而不是货 币；租赁合同，规定一方将其财产使用权在一定时期内转让给另一方，而收取 预定租费的合同。寄售合同属于委托销售，由于买方没有买断货物，因而货物 所有权不发生转移，双方当事人之间不存在买卖关系，公约不适用。关于易货 贸易能否适用公约，则有很大争议。当事人可以在合同中声明是否将其纳入公 约的调整范围，以避免争议。至于租赁合同，由于租赁期间出租方转让的是使 用权而不是所有权，所以，公约不适用。即使

10、是融资租赁合同，承租方在租赁 期届满时有优先购买租赁物的权利，也不能掩盖在这种交易中将货物让于他人 使用的因数是最重要的这一事实。而且，不管是国内法还是国际法上都发展了 一套区别于货物买卖制度的租赁规则。例如，联合国国际贸易法委员会便制定 有“国际融资租赁公约”（ 1988年 5月28日） 。此外，关于特许权合同。一 般来说，此种合同本身不适用公约的规定，因为此种合同通常并不将货物买卖 义务规定为合同的中心，而其中心问题是权利的转让。但是，依据此种合同所 进行的货物买卖则属于公约的适用范围。 4、 公约没有给“货物”下定义，而 是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第 2 条分别按买方

11、购买货 物的目的 （a 项） 、货物交易的方式（ b、c、d 项）、货物自身的性质（ e、f 项）做出了排除。从公约制定的历史可以看出，公约立法者希望对“货物”作 更广泛、更有弹性的解释，以适应国际货物贸易的发展。20 见桂喜悦：宪法学，第 90 页。21 许营：宪法理论与宪法，博英社， 1988年版，第 256 页。22 克纳得：统一德国宪法论，第 230 页。23 基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少 误区，存在着理论与实践、逻辑与现实生活之间的矛盾。其结果混淆了宪法价 值与普通法律价值之间的界限，损害了宪法价值的统一性与权威性。在这种理 论背景下，富有宪法价值的神圣的基本权利被下位法盲目地“具体化”，扭曲 了宪法的精神与价值。由于有些人迷信“具体化”的命题，本应通过法律得到 “具体化”的某些基本权利则通过行政法规被制定为“条例”，实际上损害了 基本权利价值。作者拟在另一篇文章中专门探讨这一问题。20 见桂喜悦：宪法学，第 90 页。21 许营：宪法理论与宪法，博英社， 1988年版，第 256 页22 克纳得：统一德国宪法论，第 230 页。23 基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少 误区，存在着理论与实践、逻辑与