完善公司治理的思考

1、完善公司治理的思考在现代社会， 公司已成为经济活动中最主要的主体， 保障公司健康发 展的有效途径就是建立良好的公司治理结构， 公司治理也成了世界性 问题。一、公司治理的价值（一）所有权与经营权的制衡 1保障股东会的正常运行 公司治理的核心价值是在所有权与经营权高度分离的基础上， 如何保 证所有者利益与经营者利益的平衡， 最大限度地减少代理成本。 作为 公司股东，其出资是公司财产的来源，也是公司剩余财产的所有者。 为此，各国的公司法都把保护股东利益作为公司治理的首要任务。 世 界经济合作与发展组织（OECD）发表的公司治理原则正文部分 的第一句就是：公司治理框架应当保护股东的权利。 合理界定公司

2、股东和董事的权利界限，有利于所有权与经营权的制 衡。所以，股东权和董事权成为公司治理的主要内容。股东权包括自 益权和共益权，有学者将股东自益权称为“受益权” ，是指股东为从 公司获取财产利益而享有的一系列权益； 又将共益权称为 “治理权”， 是指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列 权利，不含有直接的财产内容。共益权包括股东大会的表决权、召集 权、质询权、知情权、董事监事选任权、公司解散请求权等。股东的 共益权不仅表现为公司经营决策之参与， 而且表现为对公司经营者的 监督与控制。 股东投资设立公司的目的是为了其利益的最大化， 获取 利润，实现股东所享有的受益权。 而股东共益

3、权成了股东实现自益权 的手段。公司治理通过规定股东行驶共益权的方式、方法，从而维护 其应有的权益。各国公司法之所以对股东大会作出规范， 是因为股东的共益权要得到 实现，只能通过股东大会， 但股东大会不属公司的常设机构，公司股 东大会的议题确定、筹备、 会议通知等程序性工作，都是由公司的实 际控制者董事会负责， 如果董事会拒绝股东大会的准备工作， 股 东必须有有效的救济途径，这是公司治理必须解决的问题。另一方面， 股东通过股东大会行驶其所有者权益， 可以排除股东对公 司董事经营行为的不当干预。 通过公司法确立的公司治理结构， 明确 了股东干预董事会的程序、 方式、方法，使股东和董事有合理的预期。

4、 2、合理界定董事会职责在董事及董事会履行职责时， 如果越权损害公司和股东利益的， 就产 生了代理成本。解决代理成本的有效方法是强化董事责任。 另一方面， 为保证董事能正确行驶经营权， 应对股东和董事进行合理分权。 无论 是强化董事责任还是股东与董事的合理分权， 都是通过公司治理来实 现的。（1）董事与股东分权 其实，股东与董事各自到底应享有什么权力， 并没有固定理论与模式。 英美公司法理论和司法实践认为， 公司董事会和股东大会可以行驶公 司的所有权力。 公司法之所以对规定股东权力， 仅仅起合同的模范文 本的作用， 公司的参与人可以根据需要和相互协商的结果， 变更公司 法规定的董事与股东的权利

5、义务。 股东会的权力可以扩大， 也可缩小， 董事会的权力也可大可小， 完全取决于公司参与者之间的协商， 由制 定公司章程的人自由裁量。 所以，公司董事与股东的分权依据是公司 章程，只有公司章程没有规定时，才参照公司相关公司法的规定。相 比较而言，大陆法系国家的公司法理论和立法都严格规定了股东与董 事的权力和义务， 大多数权利义务的规定是不允许公司参与者协商和 变更的。虽然英美法系与大陆法系国家的立法模式不尽相同， 但在强 调股东与董事之间的分权并无本质区别。 我国公司法在董事与股东的分权上， 更倾向于大陆法系的做法。 无论 是 2005 年修订前的公司法，还是 2005 年修订后，于 2006

6、 年 1 月 1 日生效的公司法， 都具体规定了董事和股东的权力划分。 公司法第三 十八条规定了有限责任公司股东会行使的职权， 而在同一节第四十七 条规定了有限责任公司董事会的职权， 第一百条和第一百零九条分别 规定了股份有限公司股东大会和董事会的职权。 从公司法的这些规定 来看，留给公司参与者的协商余地并大。也正是这一原因，我国设立 的公司，其章程大多抄自于工商行政管理部门的参考文本。 很少有股 东在设立公司前认真对待公司章程。 当公司发生纠纷后， 很难从公司 章程中找到解决纠纷的依据， 这实际上弱化了经营者与所有者之间的 制衡。（ 2）强化董事责任 为减少董事在管理公司事务和执行公司业务时

7、的代理成本， 各国 法律在公司治理结构中都强化董事责任。 普遍做法是规定了董事的勤 勉义务和忠实义务， 当董事违反勤勉义务和忠实义务时， 应承担相应 的责任。 所谓董事的勤勉义务是指董事在担任董事之后， 要认真履行 好董事职责， 不得对公司管理事项疏忽大意， 要像管理自己的事务一 样管理公司事务。就勤勉义务而言，对董事的要求并不高。而董事的 忠实义务则是作为公司实际控制人的董事所应该遵循的最基本的义 务。美国大法官卡多佐在 Meinhandv.Salmon 一案中，将董事的义务 界定为：董事不能为了自己的利益而牺牲公司利益， 也不能利用担任 公司董事的机会获取个人利益，更不能将公司的商业机会占

8、为己有。 相比较， 董事违反勤勉义务往往是由于疏忽大意， 而董事违反忠实义 务大多属于故意， 因而董事违反忠实义务承担责任的是严格责任， 不 以董事有过错为前提。 通过给董事增加忠实义务和勤勉义务， 来强化 经营者的责任， 确实能平衡所有者和经营者的利益。 但如何判断董事 违反忠实义务或勤勉义务并不容易。当公司所有者与经营者涉讼时， 需要司法者的高超智慧。 由于判断违反忠实义务和勤勉义务所具有的困难，我国在 1993 年颁 布公司法时， 并未强化公司董事在这方面的责任。 这给公司的实际控 制者损害公司及股东利益提供了机会。公司法在 2005 年修订时，立 法者注意到了这一立法缺陷， 在新修订的

9、公司法强化了董事责任。 公 司法专门设立了第六章，该章除规定公司董事、监事、高级管理人员 的资格外， 其余条款主要是设定以上人员的义务及责任。 在第一百四 十八条吸收了国外经验， 增加了董事、 监事和高级管理人员对公司的 忠实和勤勉义务。 不仅如此， 立法还进一步规定了董事等公司实际控 制人违反义务时，其应当承担的责任以及股东的救济方式和救济途 径。这为司法介入公司的内部治理提供了法律依据。（二）股东间利益的平衡1.资本多数决原则的确立 公司作为股东投资设立的营利性组织， 其所有人为股东， 股东享有对 公司重大事务的决定权。 我国公司法在总则中明确规定： 公司股东依 法享有资产收益、 参与重大

10、决策和选择管理者等权利。 如何保证所有 股东都能实现其权利呢？公司治理的许多原则都是从保护股东权的 角度设计的。基于公司的经济性特征， 公司法确立了资本多数决原则。 根据资本多数决原则， 股东所享有的表决权与其所持有的股份比例成 正比，持股比例越大，股东所享有的权利越大。公司股东会在代表公 司做出决定和决议时， 实行少数服从多数原则， 公司决议的通过必须 取得持有公司有表决权的多数股东同意。 这一原则的合理性还来源于 有限公司的性质。 有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责 任，股东投资越大，所承担的风险越大。既然大股东承担的风险比小 股东承担的大， 授予大股东对公司事务的决策权也是正当

11、的。 这就是 德国学者伊蒙格和魏得曼提出得股东同质性原则。 公司法将多数股东 做出的决议认定为公司的决议并赋予法律效力。 即使少数股东有不同 意见，多数股东通过股东大会作出的意识表示对少数股东有拘束力。 资本多数决原则已经成为现代公司法的一项基本原则， 各国公司法在 安排公司治理结构中， 都遵循这一原则。 如我国公司法第四十四条就 规定：股东会会议作出修改章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分 之二以上表决权的股东通过。2.小股东的救济在保障多数股东利益的同时， 也必须防止多数股东滥用资本多数决原 则。在公司治理结构中，各国公司法都制定

12、了保障小股东利益的措施。 当小股东利益受到侵害时，公司法能为小股东提供必要的救济手段。 只有小股东的利益得到了充分保障， 股东之间的利益才达到真正的平 衡。而这种平衡的实现有赖于合理的公司治理结构。 我国在公司法修 订时，吸取了小股东利益遭受侵害而难以救济的惨痛教训， 在公司法 关于公司治理的具体安排上， 增加了大量保护小股东利益的条款。 真 正体现了公司治理的价值。二、公司治理缺陷 公司治理并没有解决所有权与经营权分离而引起的所有问题。 公司治 理解决所有权与经营权分离的途径是股东与董事的合理分权及强化 董事义务。在公司运行中，这些措施都遇到了挑战。（一）公司利益标准的分歧 如果对董事的激励

13、是合理的，则公司股东与董事的目标应该是一致 的，即公司利润的最大化。 但如何实现公司利益的最大化，某一行为 是否能使公司利益最大化， 股东与董事的判断难以一致。 股东通常缺 乏商业判断能力， 而董事因具有丰富的商业经营经验， 又由于身处其 境，能对公司的经营行为作出及时、准确的反应。当股东无法认同董 事的经营判断时，双方的冲突将由此而产生。对于有任期的董事而言， 他们更希望在其经营期间使股东能看到他们 的业绩，以使其所服务的公司的股价价值能在短期内迅速提高， 从而 在职业经理人市场获得良好的评价。 所以，董事任期内所追求的公司 利益的最大化，未必真正与公司利益的最大化相一致。 （二）实际控制者

14、操纵公司运行，损害公司利益 公司运行过程中， 公司除了被经营者控制外， 也产生了非经营者控制 的现象。在众多的公司治理纠纷案例中，一些股东联盟，或者其他公 司，通过各种合法或不合法的手段完全控制了公司事务， 有些控制公 司的个人、组织或联盟，将公司变为其牟取私利的工具。这些实际控 制公司事务的个人、组织或联盟成了公司的“控制者” 。按照伯利和 米恩斯的分析， 实际“控制者”可以通过三种方式取得控制权： 第一，它可以影响或引诱正在行驶公司权力的董事们。 虽然控制者通 过各种制度安排影响董事会一直是公司法所禁止的， 董事无权为了自 身利益将公司经营的权利出让给别人， 但通过各种影响， 迫使董事出

15、让经营权的案例从没有停止过。 第二，控制者可以基于自己的合法权 利，自己来完成某些活动，如投票选举董事、修改公司章程、对董事 的各项活动予以认可等。 第三，控制者可以完成某些名义上与公司没 有关系、而实际上会对公司产生重大影响的活动，如出售控制权。无 论何种方式，都将损害非控制人的利益， 使股东投资公司的目的落空。 三、公司治理局限的外部弥补 为弥补公司治理本身的缺陷， 以外部力量介入公司治理是必要的。 但 公司的设立是基于股东间的契约， 公司参与者之间通过契约来界定他 们之间的权利义务。根据私法意思自治原则，对于私法领域的权利义 务，除契约当事人主动请求外界介入外， 应由参与者自己处置他们之

16、 间的关系。公司治理就是通过公司的所有者之间、 所有者与经营者之 间通过合理的制度安排，确立相互间的权利义务及其救济方式。在现 代社会中，无论立法、行政还是司法，对于市场主体的内部事务的介 入都保持克制。公司治理属于公司的内部事务，外界对其干预也应慎 重。然而，公司在现代社会的作用和影响以及公司治理的局限性又对外界 介入公司内部管理产生了现实需要。公司已经成为各国经济活动的最 主要主体，“其存废枯荣，不仅关系股东营利之追求，公司从业人员 之生活，抑且与社会交易之保护、公益之维护及国家经济之发展息息 相关，其影响可谓大且巨，实不便完全委由公司自律，而有加强国家 公权监督之必要。”如果任由公司自由

17、存亡，将造成社会福利的损失。 在公司治理过程中，经常会产生公司僵局一一股东会（股东大会）僵 局和董事会僵局。当公司出现僵局时，公司的经营决策将无法作出， 公司的业务活动不能开展，公司参与者将无谓地耗费大量的时间和精 力，公司财产在这种僵局下不断流失。这不仅会给公司股东、董事和 公司本身造成巨大的损失，还严重影响了债权人利益。有的大公司由 于产生僵局，甚至影响了社会的安定。由于公司僵局是股东表决权或 董事表决权的均等划分造成，而股东或董事在公司经营管理事务上已 经产生严重分歧，寄希望于公司股东或董事自己解决公司僵局几乎不 可能，此时，外部介入公司治理，恢复公司正常运行成为必要。需要外部力量介入公

18、司治理的另一理由是公司治理不能完全解决公 司参与者之间的利益失衡。首先，由于公司治理的基本原则是资本的 多数决原则，公司的意思是通过股东的民主讨论和多数决的方法形成 的，股权比例的不同将对公司决策产生不同的影响。 大股东在公司的 决策中具有实质性的影响，这既是公司治理的应有之义，也是企业产 权理论的基本内涵。大股东凭据其经济实力，使公司治理发生异化， 公司成了大股东实现其目的的工具。 其次，公司利益失衡的另一方面 是所有者与经营者之间的利益失衡。随着现代社会对公司效率的追 求，经营机构成为公司的权力中心，经营者凌驾于所有者之上的趋势 越来越普遍，公司治理结构的自然运作已难以纠正所有者与经营者之

19、 间的利益失衡，外部的介入不可避免。（一）利用中介组织，提升公司治理能力中介组织介入公司治理有其本身的优势。中介组织通过提供专业技术 来获取生存空间。因为存在中介组织之间的竞争，中介组织只要提高 自己的服务质量，才能在竞争中取得优势，这迫使中介组织不断提升 专业能力。另一方面，由于中介组织长期从事同类业务，使其拥有了 比行政机构更充分的信息和更丰富的经验。 这使中介组织在参与公司 治理时，更清楚公司经营管理的问题所在。中介组织通过与公司经营 者的不断接触，从中获得公司治理的专业知识，为克服公司治理障碍 提供依据。中介组织介入公司治理的另一优势是其成本低廉。 如果是立法机构通 过立法介入公司治理，则必须通过公司参与者的遵守或