精编生产销售伪劣产品罪

1、（精编）生产销售伪劣产品罪第一章生产、销售伪劣产品罪1979 年的刑法是建立在计划经济背景之下,在这一时期，生产，销售伪劣产品的犯罪现象并不突出，因此， 1979 年的刑法没有系统规定生产、销售伪劣产品的犯罪。一般的 司法机关对生产、销售伪劣产品的犯罪依投机倒把犯罪、制 造、销售假药犯罪、以其他危险方法危害公共安全犯罪、玩 忽职守犯罪等进行论处。刑法第 117 条规定 :“违反金融、 外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三 年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财 产。” 1982 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的 罪犯的决定 第一条对该刑法典第 117 条条进行

2、了补充， 规 定：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑，可以并处没收财产。”最高人民法院、最高人民检 察院 1985 年 7 月 18 日联合发布的关于当前办理经济犯 罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行 ），对于什么是投机倒把行为作出了规定，其中明确指出：“在生产、 流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假”为投 机倒把的表现形式之一。国务院 1987 年 9 月 17 日发布的 投机倒把行政处罚暂行条例第 3 条规定：“以牟取非法 利润为目的，违反国家规定和政策，扰乱社会主义经济秩序 的”，“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消 费者，或者掺杂使假，

3、偷工减料情节严重的”行为为投机倒 把的表现形式之一。这样，一部分生产、销售伪劣商品行为 实际按投机倒把犯罪处罚了。 1979 年刑法第 164 条规定： “以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造 成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚 金。”这一规定可视为刑法关于生产、销售特种伪劣商品罪 的直接规定。 1982 年食品卫生法规定：“违反本法， 造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，致人死亡 或者致人伤残因而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接 责任人员分别依照中华人民共和国刑法第一百八十七条、第 一百一十四条

4、或者第一百六十四条的规定， 追究刑事责任。1993 年 7 月 2 日第八届全国人民代表大会常务委员会 通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定。该决 定通过整合吸收刑法典和其他刑事法律、附属刑法规范中关 于生产、销售伪劣商品犯罪行为刑事责任的规定，增加关于 单位犯罪的规定，调整法定刑，较好地克服了原有法律规定 之不足， 为打击生产、 销售伪劣商品犯罪提供了有力的武器。 1997 年 3 月第八届全国人大第五次会议修订了刑法典，将 关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定略加修改吸收 并人新刑法中。第一节生产、销售伪劣产品罪的概念和特征 随着改革开放，生产、销售伪劣产品的犯罪现象突出出来。一些单

5、位与个人，采取种种不正当手段，置国家法律、法规 于不顾，大肆生产与销售伪劣产品。由假冒伪劣产品造成的 恶性事故不断发生，给国民经济和人民财产造成了很大损 失，不仅严重扰乱了正常的市场经济秩序，损害了群众的切 身利益，而且危及到改革与开放大局，成为经济生活中的突 出问题。为了打击和预防合同诈骗的犯罪行为，遏制此类犯 罪不断上升的增长势头，我们首先要对生产、销售伪劣产品 罪有一个基本的认识，了解其概念以及特征。一、生产、销售伪劣产品罪的概念生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中 掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格 产品，生产、销售金额在 5万元以上的行为。针对上述概念，

6、法学界存在着不同的观点：第一种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指违反国家 产品质量法规，生产、销售不合格产品，严重扰乱商品生产、 销售秩序的行为。第二种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、 销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在 产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品 冒充合格产品，销售金额在 5万元以上的行为。第三种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、周其华：新刑法各罪适用研究，中国法制出版社1997年版，第102页 马克昌主编：经济犯罪新论，武汉大学出版社1998年版，第65页。销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不 合格产品冒充

7、合格产品，销售金额较大的行为。第四种观点认为，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生 产者、销售者以谋取非法利润为目的， 故意地在产品中掺杂、 掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品， 销售金额在5万元以上的行为。对于生产、销售伪劣产品罪概念的差异，笔者认为主要 集中在以下几个问题上：(1) 是否要加入“违反国家产品质量管理法规”或“违 反产品质量管理法规和工商行政管理法规”。我们认为，在 生产、销售伪劣产品罪的概念表述中加入“违反国家产品质 量管理法规或工商行政管理法规”是多余的。这是因为，我 国刑法第140条所列举的几种生产、销售伪劣产品的方式都 为我国产品质量法所禁止，生产、销售

8、伪劣产品犯罪必 然违反国家产品质量管理法规，根本不存在不违反国家产品 质量管理法规而构成生产、销售伪劣产品罪的。相反，并非 一切违反国家产品质量管理法规且情节严重的都构成生产、 销售伪劣产品罪。再者，1997年刑法典对生产、销售伪劣 产品罪的规定采取的是叙明罪状，对该罪的认定不再依赖其 他相关法律、法规，而应直接依据现行刑法典。即使以后相 关法律有所变动，而刑法典没有变动，也不影响该罪的认定。高格著：定罪与量刑(上卷)，中国方正岀版社1999年版，第445页。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社 1999年版，第106页(2) 是否要加入“故意”两字。 我们认为， 这是没有必

9、要 的。这是因为，我国刑法所规定的几种生产、销售伪劣产品 的行为方式本身就表明着行为的故意性，如“掺杂”、“掺 假”、“冒充”这些词本身就说明行为人是故意而为之，明 知行为对象的性质。(3) 销售金额是明确为“5 万元”还是用“较大”来表 述。我们认为，概念的表述必须严格依法律规定。具体犯罪 的概念是一个历史的范畴，它依附于一定历史条件的法律规 定，随着立法的废、改而废、改。当然，作为立法：应该使 其内容能够符合相当长时期的历史条件。我国刑法规定生 产、销售伪劣产品罪的销售金额起点为 5 万元，应该说，如 此明确、具体的规定是不适宜的。因为随着我国经济的发展 或社会条件的变化， 5 万元的起算

10、点很快就与现实情况不符， 而立法却又不宜轻易变动。所以，立法应规定抽象些，如用 “销售金额较大”表述，具体、明确的数额留给司法解释， 这样是比较能适应形势的变化。当然，立法既然作了明确规 定，就不应在犯罪概念中再含糊其辞。二、生产、销售伪劣产品罪的客观特征 本罪的客观方面表现为生产者、销售者实施了在产品中 掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格 产品的行为。一)生产、销售伪劣产品罪客观行为的认定生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。根据刑法的规定，生产、销售伪劣产品的行为。 其表现形式有 如下四种：1、掺杂、掺假掺杂、掺假，掺杂，是指在产品中掺人本产品一般情况 下所含有

11、的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常 常讲的“含杂率”中的“杂”同义。掺假，是指在产品中掺 人本产品一般情况下不含有的非本产品物质。当然，对此学 界有不同观点：有人认为，“掺杂、掺假，就是在生产、销售的产品中有论者认为，“掺杂、掺假，就是在生产、销售的 产品中掺入杂物或者一些假的东西”。也有人认为，“掺杂， 是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同 的产品，也就是说，以次品或不合格品部分地掺入好的产品或 者合格的产品中。掺假，是指在某种产品中部分地掺入非同 种产品或者说质地不同的产品，也就是掺入假的产品。”事实 上，第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”，第 二种观点从

12、与原产品是否同种或同质的角度来界定“杂” 与“假”，不仅是不正确的，而且也并没有区分开“杂”和“假”来。根据2001年最高人民法院关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称伪劣商品司法解释）的规定，“在产品中掺杂、掺假”， 许发民、翟中东：伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理 ，中国方正出版社1999年版，第37页。 黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社 1999年版，第108页。是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家 法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、 失去应有使用性能的行为。这一解释是从质与量两个方面来界 定。

13、从质的方面来界定， 所谓掺杂 ,是指在产品中掺入本产品 一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂” 与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义 ,也即杂质。所谓 掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产 品物质 ,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质，也 非同质 ,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于: “杂”是原产品在一般情况下所含有的 ,而“假”却不是如此。 这是 因为，产品在生产、 加工过程中必然与环境中的物质相接触， 不可避免地含有其他物质 ,这“其他物质”就是“杂”。 如小 麦中含有草籽、砂粒、尘土等。从量的方面来界定，掺杂、 掺假必须达到致使产品质量不符合

14、国家法律、法规或者产品 明示质量标准规定的质量要求 ,降低、 失去应有使用性能。 也 即掺杂、 掺假的量要达到两个条件 :一是致使产品质量不符合 国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求； 二是降低、 失去应有的使用性能。 如果虽然不符合国家法律、 法规，但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为掺杂、掺假。“这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本 来性能 ,降低了、失去了它的本来性能。也就是说，“掺杂”、“掺假” 有一个程度问题 ,即“杂”、 “假”与产品总量的比例。按照司法解释，这个“度” ，即这个比例 ,就是达到使产 品降低、失去使用性能。最高人民法院研究室的熊选国、祝

15、二军在 2001 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理 生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解 释说明中指出：从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者 异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假” ，但这 样解释，诸如在一吨大米中掺入一把沙子等情节显著轻微的 行为也就被包括进去，显然覆盖面太过宽泛。从立法本意考 虑，我们理解，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果， 即“致使产品不符合质量要求， 降低、失去应有的使用性能” 。 其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家 标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产 品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。我们认为

16、刑 法意义上的“掺杂、掺假” ?应该以“使产品失去使用性能 或者明显降低使用性能”为标准。2、以假充真以假充真， 就是以假的产品冒充真的产品 ,也就是以此物 冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的 ,而后者仅仅部分是假的。例如，在桐油中掺入柴油，是掺假行 为；而如果把柴油当着桐油来销售 ,就是以假充真的行为。 “两 高”的伪劣商品司法解释规定， “以假充真” ,是指以不 具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真” 。一般 来说 ,不同的事物具有不同的使用性能。 对于产品来说， 人们 注重的就是它的使用性能 ,而不考虑它的其他情

17、况。 以不具有 某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危 害程度。从这个角度来讲 ,这一解释具有合理性。但是， “假” 与“真” 的区别并不是仅在使用性能上 ,其根本不同在于事物 的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性 能 ,有时只不过是在性能的程度上存在差异。我们理解， 以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种 使用性能的产品行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充 天麻等。有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、 厂址的行为，也属于“以假充真” ，情节严重，构成犯罪的， 也应该依照刑法第一百四十条

18、的规定追究刑事责任。我们理 解，第一，刑法规定了侵犯注册商标和注册商标标识的犯罪， 而没有规定侵犯品牌、产地、厂名、厂址的犯罪，产品质量 法第五十三条也没有规定对侵犯品牌、产地、厂名、厂址的 行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任” 。就是说，立法者 认为侵犯品牌、产地、厂名、厂址行为的社会危害性没有侵 犯注册商标和注册商标标识的社会危害性大，尚不足以动用 刑法惩处。第二，如果将侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行 为解释为“以假充真，以生产、销售伪劣商品犯罪对这种 行为判处的刑罚，将远远高于对侵犯注册商标和注册商标标 识犯罪判处的刑罚，造成量刑上的轻重失衡，与立法本意不 符。第三，根据刑法有关规定，对

19、于假冒他人注册商标构成 犯罪的行为，如果假冒产品的质量合格，应认定为侵犯注册 商标的犯罪；如果假冒产品的质量不合格，则应当认定为属 于生产、销售伪劣商品中的“以次充好” ，而不是“以假充 真”。3 、以次充好以次充好 ,是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质 较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充 品质较好的不合格或合格产品。对此，有观点认为， “以次 充好”,是指以同种但品质较差的合格产品冒充同种但品质较 好的另一合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒 充同种但品质较好的另一不合格产品。我们认为， “次”与 “好”是指同种产品不同质级而言的， “好”是相对于“次” 而言，但是

20、， “好”不一定就是合格的 ,而“次”也不一定就 是不合格的。产品在一般情况下有等级之分，高等级的产品 相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别，但符合 某一等级的产品 ,对该等级的标准来说又是合格的。 “以次充 好”就存在着以低级的合格或不合格产品冒充高等级的合格 或不合格产品等四种情况， “好”与“次”是就质地等级而 言,不是就合格不合格而言。 所以，上述观点强调 “以次充好” 是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品 之间的冒充 ,这是不正确的。 “两高”的伪劣商品司法解释 规定，“以次充好” ，是指以低等级、 低档次产品冒充高等级、 高档次产品 ,或者以残次、 废旧零配件

21、组合、 拼装后冒充正品 或者新产品的行为。 这一解释就强调了产品的等级不同 ,而不 是产品合格与否。我们认为，以次充好，是指以质量差的产 品冒充质量好的产品行为，也即以低等级、低档次产品冒充 高等级、 高档次产品的行为。 在实践中大量发生的以残、 次、 废的零配件组合、拼装后冒充正品的行为，以及以旧的零配 件组合、拼装后冒充新的产品行为。4、以不合格产品冒充合格产品 以不合格产品冒充合格产品 ,是指以同种但不符合特定 要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。 “两高”的伪劣商品司法解释规定， “不合格产品” ,是 指不符合产品质量法第 26 条第 2 款规定的质量要求的 产品。我国

22、产品质量法第 26 条规定 : “产品质量应当符 合下列要求 :(1) 不存在危及人身、财产安全的不合理的危险， 有保障人体健康， 人身、 财产安全的国家标准、 行业标准的， 应当符合该标准； (2) 具备产品应当具备的使用性能，但是， 对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外； (3) 符合在产品 或者其包装上注明采用的产品标准 ,符合以产品说明、 实物样 品等方式表明的质量状况。”根据标准化法第 6 条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国 家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强 制性标准， 是指保障人体健康 ,人身、财产安全的标准和法律、 行政法规规定强制

23、执行的标准。 其他标准是推荐性标准 ,由企 业自愿采用 ;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围 内是强制性标准。另外，若无国家标准、行业标准、企业标 准的情况下 ,按照社会通行的标准来衡量。 刑法第一百四十条 规定的“不合格产品” ，是指不符合中华人民共和国产品 质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。有的同志提出：对不合格的产品要作必要的区分，有瑕 疵的次等品只要标明情况也是可以销售的，只有在卖的时候 才能知道是否冒充了合格产品，因此，应将在仓库中查获的 不合格产品与在销售环节查获的不合格产品区别开。我们理 解，次等品根据规定只要

24、标明质量状况是可以销售的，只有 冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品” 。如果在仓库中 查获，其尚未“冒充” ，自然不属于伪劣产品。但是如果已 经实施了“冒充”的行为，则属于不合格产品。在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中，对于某些行为 是否属于 “在产品中掺杂、 掺假”、“以假充真” 、“以次充好” 、 “以不合格产品冒充合格产品” ，可能无法直接判断，这就 涉及鉴定问题。对此，应该委托法律、行政法规规定的产品 质量检验机构进行鉴定。例如，产品质量法第十九条规定： “产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省 级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核 合格后，方可承担产品质量

25、检验工作。法律、行政法规对产 品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规 定执行。”标准化法第十九条规定： “县级以上政府标准化行 政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单 位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政 法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执 行。处理有关产品是否符合标准的争议，以前款规定的检验 机构的检验数据为准。 ”（二）“销售金额”的认定1、对销售金额的理解什么是“销售金额” ?“两高”的伪劣商品司法解释 第 2 条明确规定: “刑法1第40 条、第 149 条规定的销售金额' , 是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和

26、应得的全 部违法收入”。 全部违法收入， 不应该扣除成本及各种费用， 包括所得的和应得的两种违法收入。前者指行为人出售伪劣 商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商 品按照合同或者约定将要得到的违法收入。理论上对销售金 额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见。一种 意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资（成本 ）及其增值；另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产 品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。第三种意见是仅指已经销售的金额。认为从立法的本意来讲，立 法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之

27、五十 以上二倍以下罚金；。”的语言，显然是把销售金额规定 为实际销售出去的产品金额，因为只有这样，才能使立法的 内容完全得到落实，即一方面可以据以确定客观、明确、稳 定的销售金额，另一方面又可以保证依法对行为人判处具体 的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当 作销售金额的内涵，则上述两方面的立法内容均难以落实， 从根本上说，是违背立法的本意。有人认为，从销售金额本身的字义上来看，销售金额应是因销售而获得金钱的数 额。实际销售是销售金额产生的前提，没有销售，哪来的销 售金额？ “尚未销售而可能销售出去的产品金额，实际上只 是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础，综合影 响销售

28、量的诸多因素而估算出来的，而且还具有可变性，会 随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣 商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上与销 售金额却是两个完全不同的概念，不能混为一谈。如果由谢望原：论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额，中国刑事法杂志1999年第三期。郭立新、杨迎泽主编：刑法分则适用疑难问题解答，中国检察出版社2000年版，第50页。 参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题，刑事司法指南2000年第四期于主客观原因，伪劣商品最终根本没有进行销售，那么，所 谓的销售金额也就永远不可能变为现实了。”我们认为，根据解释第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，

29、货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金 额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处 罚。”我们理解，这样规定的主要理由是：第一，社会危害 性方面。生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的，就是 为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害 性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定 罪处罚，将会使绝大多数的制假、贩假的人逃避法律追究。 第二，刑法理论方面。根据关于既遂、未遂标准的刑法理论， 既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；未 遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的 原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。据此，生产、购买伪劣商品，尚

30、未来得及销售，货值金额达到刑法第一百 四十条规定的销售金额三倍以上的行为，应认定为属于销售 伪劣商品犯罪的未遂状态，应以生产、销售伪劣商品犯罪（未 遂）定罪处罚。第三，法律规定方面。刑法第一百四十条规 定了生产、销售伪劣商品犯罪这一罪名，如果机械地以销售 金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪 则毫无意义。如果对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题 ，刑事司法指南2000年第四期。 不追究，显然与立法本意不符，也不利于打假工作的开展。 采用货值金额可以解决打假斗争实践中存在的难点。此外， 2000 年 7 月修改后的产品质量法在

31、对生产、销售伪劣商品 违法行为进行罚款处罚的规定中，也采用了“货值金额”的 提法。第四，法律适用方面。刑法第一百四十条规定了四个 不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，因此， 解释 这样规定有利于司法部门根据伪劣产品货值金额的具体情 况适用不同的量刑幅度。2、销售金额的计算（1）关于伪劣产品的价格。生产、销售伪劣产品的具 体犯罪事实比较复杂，有的只是单纯生产、销售伪劣产品 有的还假冒他人注册商标；有的是以成本的投入决定具体的 销售金额 ;有的是直接按照其假冒注册商标的商品价格进行 销售；还有的则是以明显低于其所假冒注册商标的商品价格 进行销售。因此 ,价格的确定对于计算销售金额的重要。 当然，

32、 对于价格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高” ， 也不能简单地取中间价格来计算 ,可以分如下几种情况来确 定：实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格 原则上按照该价格计算；假冒产品的价格。对于假冒他人 注册商标的伪劣商品，无法查明实际销售价格的，原则上按 照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中等价格计算；属 于国家定价的， 按照国家定价计算； 属于国家指导价的 ,按照指导价的最高限价计算。估价。如果无法查明其实际销售的具体价格，应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最 高人民检察院、公安部扣押、追缴、没收物品估价管理办 法的规定，委托指定的估价机构估价。销售时价格。计算 销售

33、金额 ,均以销售伪劣产品时的价格为标准。 其中，对伪劣 商品的半产品 （如没有包装的假烟等 ） ,按照成装后的成品价格 计算。伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的 销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪 劣产品时的价格。（2）伪劣产品与非伪劣产品混同情况的计算。行为人 将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售，如果能区分 应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算 如果不能区分 ,应视销售金额为销售伪劣产品的金额。 这是因 为，行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，导致销 售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，这种不 可分割性的局面，不仅是销售者自身的责任

34、，而且常常是他 们销售伪劣产品的手段， 即以部分合格产品欺诈对方 ,从而使 对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈 他人的工具，在这种情况下销售合格产品 ,本身就是违法的。 所以 ,将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金 额具有合理性。另外，在不可分割的情况下，如果认为产品 的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有 销售伪劣产品的金额，于是行为便不构成犯罪。 这种处理的结 局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与 伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任。 这显然不利于维护 市场秩序。（3）货值金额与销售金额并存时的计算。实践中，很 多情况下，行为人的

35、伪劣产品没来得及销售完就被查获，这就存在着销售金额与货值金额并存。这种情况下，可以把货值金额按比例折算成销售金额。根据“两高”伪劣商品犯罪司法解释，可以按照3比1的比例来折算。三、主体特征关于本罪主体，法学界主要有两种观点：第一种观点认 为，本罪主体是一般主体。即只要达到刑事责任年龄和具有 责任能力的自然人，均能构成本罪。此外，根据刑法第150条的规定，单位也能构成本罪的主体。”第二种观点认为，“本罪的主体是特殊主体，即生产者、销售者。这里的 生产者、销售者既可以是自然人也可以是单位。就自然人而 言，根据新刑法典第 17条、第18条的规定，必须是已满 16周岁、未丧失或未完全丧失辨认或控制自己

36、行为能力的 人；就单位而言，既可以是公司、企业、事业单位，也可以 是机关、团体。”参见张明楷：刑法第140条“销售金额”的展开，裁清华法学评论1999年第2期 参见周道鸾主编：刑法的修改与适用，人民法院出版社1997年版，第321页。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社 1999年版，第111页尽管第一种观点认为是一般主体，第二种观点认为是特 殊主体，但两种观点就生产、销售伪劣产品罪犯罪主体的内 容并没有实质的区别。我们认为第一种观点更加合理。所谓 一般主体，是指只须具备刑事责任年龄和刑事责任能力两大 基本要件的一般自然人；而特殊主体是指在具备犯罪主体的 基本要件以外，还具有

37、特定的身份。刑法上所要研究的是行 为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或影响刑事责 任程度有意义的身份。这种身份既包括法律赋予的某种特定 资格，如国家工作人员、司法工作人员等，也包括业务上的 某种特定资格，如医师、药剂师等，还包括基于特殊事实而 发生的其他特定关系。 如应尽赡养、扶养、抚养义务的人等。 犯罪的特殊主体与一般主体的区别在于构成特殊主体 不仅需要具备一般主体的要件，还要具备特定身份这一要 件。由一般主体作为构成要件的犯罪由一般自然人具备刑事 责任年龄和刑事责任能力均可实施，但能实施由特殊主体作 为构成要件的犯罪只能是一般自然人中的某一类人，而非全 部。依此为标准，就不难区分一般

38、主体与特殊主体。生产、 销售伪劣产品罪的几种行为方式，如掺杂、掺假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，这些行为均可由一 般自然人实施，一般自然人实施这些行为本身就是生产、销参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1990年版，第270-271页 售，而不是一般自然人必须是生产者、销售者才可或才能实 施这些行为，正是一般自然人实施这些行为才成为生产者、 销售者。四、主观特征（一）本罪的罪过形式关于本罪的罪过形式，法学界有不同的主张：第一种观 点认为，本罪主观方面表现为直接故意。第二种观点认为，本罪在主观方面表现为犯罪故意。其中，既有直接故意，也 有间接故意。第三种观点认为，本罪的主观

39、方面是“故意 犯罪，但只限于间接故意，不包括直接故意在内，即行为人 故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和人身、财产安全，坑害 用户、消费者的结果，为了牟利而放任这种危害结果的发生。 如果行为人在主观上出于直接故意，即希望这种结果的发 生，则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利或侵犯财产罪的 有关条文定罪处刑，而不能认定是生产、 销售伪劣商品罪。行 为人实施这类犯罪的目的一般是为了牟取非法利益，对某些 销售伪劣商品犯罪来说，还要求行为人对伪劣商品要有所认 识。即明知是某种伪劣商品而故意予以销售的才构成犯罪。 如果行为人在不知情的情况下， 销售了某种伪

40、劣商品的，不构宫厚军著：经济犯罪与经济刑法，中国方正出版社2003年版，第69页。 邓又天主编：刑法释义与司法适用，中国人民大学出版社 1997年版，第213页 成犯罪。我们同意第二种观点，认为本罪主观方面包括直接故意 和间接故意。即行为人明知自己在生产、 销售的产品中掺杂、 掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品 的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费 者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。（二）本罪的罪过内容1、行为人的主观认识因素。本罪故意的认识内容主要 表现在两个方面：第一，行为人认识到自己行为的性质和方 式，即行为人认识到自己是在掺杂、掺假，以

41、假充真，以次 充好或者以不合格产品冒充合格产品；第二，行为人认识到 自己行为的危害结果，即行为人认识到生产、销售伪劣产品 会破坏国家产品质量管理秩序，侵犯消费者的合法权益。2、行为人的意志因素。行为人对自己行为所造成的危 害社会的结果所持的态度，表现为行为人的意志态度。对于 生产、销售伪劣产品罪，生产者、销售者对于自己的生产、 销售伪劣产品行为所造成的危害社会结果持希望或者放任 态度。（三）本罪的犯罪目的本罪的犯罪目的，一般情况下是为了谋取非法利润。行为人 通过生产、销售伪劣产品以谋求非法利润。当然，行为人一黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社 1997年版，第83页 般具有

42、谋取非法利润的目的 ,但刑法并未明文规定本罪必须 具备该目的，犯罪目的不是本罪的构成要件，不影响本罪成 立。第二节生产、销售伪劣产品罪的司法认定一、罪与非罪的区别 罪与非罪的认定，主要指如何区分本罪与一般产生产、 销售伪劣产品的违法行为以及特殊情况下的合法行为。 上述 行为在客观行为上有相似之处，但其性质完全不同，从司实 践中看，应注意从以下几个方面来界定：（一）销售者明示产品存在瑕疵的，不构成本罪 如果销售者销售的产品不合格或使用性能存在瑕疵而 事先作出说明，则不构成生产、销售伪劣产品罪。我国产 品质量法第 14 条第 2 款规定：“ （二）具备产品应当具备的 使用性能，但是，对产品存在使用

43、性能的瑕疵作出说明的除 外；”我国工业产品质量责任条例第 10 条规，达不到国 家有关标准的， 仍有使用价值的处理晶， 经主管部门审批后， 可明示处理品降价销售，但违反国家安全、卫生、环保、计 量等法规要求的，应及时销毁，或作必要的技术处理方可进 入市场。可见，销售者明示产品瑕疵而进行销售是法律允许 的，也即合法行为。 这种情况不构成生产、 销售伪劣产品罪， 也是因为其不符合生产、 销售伪劣产品罪的犯罪构成。 首先， 它不符合该罪的客观方面。由于销售者明示了产品瑕疵，尽管产品不合格， 但销售者并没有冒充合格产品去销售， 所以，它与生产、销售伪劣产品的四种行为方式均不符合。其次， 它不符合该罪的

44、主观方面。销售者明示了产品的瑕疵，就不 存在谋取非法利润的目的，由于行为没有社会危害性，也就 谈不上去希望什么危害社会的结果发生。（二）仅有生产伪劣产品而无销售的，不构成本罪生产者虽然生产了大量的伪劣产品，但该生产者没有销 售该产品，或者销售者虽然购买了大量伪劣产品但没有销 售该产品，不能认定构成本罪。之所以不构成本罪，是因 为我国刑法明文规定构成生产、销售伪劣产品罪必须“销 售金额在 5 万元以上”，没有销售，当然不存在销售金额， 更谈不上达到 5 万元以上。当然，对这种情况，有可能构 成其他罪。（三）销售金额不足 5 万元的，不构成本罪“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得 和

45、应得的全部违法收入。全部违法收入，不应该扣除成本 及各种费用，包括所得的和应得的两种违法收入。前者指 行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为 人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收 入。销售金额与行为的社会危害程度成正比，而社会危害 性又是犯罪的本质特征，犯罪就是达到相当程度社会危害 性的行为。因此，以销售金额的某个数量值作为生产、销 售伪劣产品罪罪与非罪的界限，也即“度” ，是科学、合理 的。结合我国经济发展的实际情况，以 5 万元的销售金额 作为生产、销售伪劣产品罪罪与非罪的界限是合适的。司 法实践中，认定生产、销售伪劣产品罪，必须严格把握这 个“度”，这既是罪刑法

46、定原则所要求的，又是生产、销售 伪劣产品罪自身规律所要求的。在司法实践中，如果行为 人已经生产或购人了伪劣产品， 并且已与对方 （购买者 ）签订 了买卖合同，销售金额达到 5 万元，不管销售者是否已实 际发货或得到销售款，均构成生产、销售伪劣产品罪。这 主要因为，只要签订了销售伪劣产品合同，它就破坏了市 场竞争秩序。（四）出于过失而生产、销售伪劣产品的，不构成本罪 生产、销售伪劣产品罪只能由故意构成，如果行为人 由于疏忽大意而使产品中掺人杂或假的东西或错把次的、 不合格的产品当成好的、合格的产品销售的，不构成本罪。 例如，甲某因受蒙蔽购进一批伪劣产品，在销售中被查获 后方知自己购进的是伪劣产品

47、，由于甲某主观上不明知自 己销售的是伪劣产品，就不存在故意，也就因欠缺主观要 件而不构成生产、销售伪劣产品罪。（五）情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 尽管刑法把“销售金额在 5 万元以上的”作为生产、销 售伪劣产品罪的构成要件，销售金额也基本上反映了生产、 销售伪劣产品行为的社会危害程度，但是，不能一律把“销 售金额在 5 万元以上的” 都认定为犯罪。 这里还存在着其他 情节的问题， 如“掺杂”、“掺假”还有一个程度问题， 即“杂”、 “假”与产品总量的比例， “以次充好” 、“以不合格产品冒 充合格产品” ，这里也有一个“次' '与“好”、“不合格'' 与

48、“合格”的差别大小问题。如果不考虑这些问题而仅以销 售金额作为唯一标准，就有失公平，就会扩大打击面。我们 认为，应综合考虑案件情节，如果是属于我国刑法第 13 条 的“但书”规定的情形，即情节显著轻微危害不大的，则应 认定不构成犯罪。二、与近似犯罪的区别（一）生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的区别 生产、销售伪劣产品犯罪客观方面一般表现为在产品中 掺杂使假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格 产品等欺骗手段实施犯罪； 诈骗罪常常亦以冒充销售产品的 活动方式来实现，两者往往容易混淆。但两者有着明显的区 别：（1）客观行为的表现方式不同。诈骗罪是完全采取虚构 事实、隐瞒真相的方法，使受害人产生

49、错觉，信以为真，从 而“自愿”地交出财物；而本罪则是在经济活动中，违反工 商管理等市场管理法规，在生产、销售等工商活动中使用偷 工减料、掺杂使假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒 充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法的经营活动。（2 ）犯罪主体不同。本罪主体为“生产者、销售者” ，包括 单位；而诈骗罪主体只能是自然人。 （ 3）犯罪目的不同。本 罪一般表现为以获取非法利润为目的， 但也可以是出于其他 非法目的，如为了不正当竞争，通过生产、销售伪劣产品冒 充为他人生产的产品，毁坏他人名誉，以使自己处于有利的 地位等；而后者则只能出于非法占有的目的。（二）生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的区别

50、 非法经营罪，是指违反国家规定，从事特定的非法经营 活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。司法实践中，存在 着行为人本身的经营行为就属于非法， 而其又在经营的产品 中掺杂、掺假或者以次充好，以假充真，或以不合格产品冒 充合格产品的行为。这种情况属于想象竞合犯，即一行为同 时触犯两个不同罪名的情形。 对此，理论上一般从一重处断。 “两高”的伪劣商品司法解释也规定： “实施生产、销 售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他 犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚” 。这里的处罚较重， 不是指某一罪的法定最高刑或法定最低刑较重， 也不是指某 一行为根据某一犯罪处罚的量刑较重， 而是某一行为适用

51、某 一罪的某一法定刑幅度的最高刑较重。就生产、销售伪劣产 品罪和非法经营罪比较， 轻罪， 非法经营罪处罚较重； 重罪， 生产、销售伪劣产品罪处罚较重。 所以，如果犯罪情节较轻， 应按非法经营罪论处；如果情节较重，应按生产、销售伪劣产品罪论处。（三）生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售 假冒注册商标的商品罪的区别假冒注册商品罪，是指未经注册商标所有者许可，在同 一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行 为；销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册 商标的商品，销售金额数额较大的行为。司法实践表明，故 意销售假冒注册商标的商品罪往往与销售伪劣产品罪是互 相交织的。 犯罪分子

52、为了能够顺利销售出去达到犯罪的目的 而假冒商标，或者故意销售假冒注册商标商品，往往也是用 自己生产的质量较差的商品冒充他人质量较好或信誉较好 的商品，其实质也是一种以假充真、以次充好的行为。1、生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的区别。 二者的区别在于： 假冒注册商标罪客观方面表现为未经注册 商标所有人的许可， 在同一种商品上使用与注册商标相同的 商标；而生产、销售伪劣产品罪的行为方式是在产品中掺杂、 掺假，以假充真， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。 假冒注册商标并不必然在产品中掺杂、掺假，以假充真，以 次充好或者以不合格产品冒充合格产品， 假冒注册商标的商 品也有可能在质量上不逊色

53、于甚至优于对应的商品， 行为人 可能只是利用该商标代表的信誉；相应地，生产、销售伪劣 产品不必然假冒他人注册商标。可见， “假冒”并不必然是“伪劣”的，“伪劣”的也并不必然是“假冒”的。“假冒”之“假”不同于“伪劣”之“假”，“假冒”之“假”是指商 品商标之真假，即假借冒用他人注册商标，是就注册商标专 用权权属而言的；“伪劣”之“假”是以非此种质地的产品 掺人或冒充此种质地的商品，是就商品质量而言的。2、生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别二罪的区别主要在于：（1）犯罪对象有所不同。前者的 对象包括各种假冒伪劣产品；后者的对象仅限于假冒注册商标。（2）客观方面有所不同。前者表现

54、为掺杂、掺假，以次 充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品，而后者只 是表现为销售。三、生产、销售伪劣产品罪形态认定（一）生产、销售伪劣产品罪的未遂形态1、生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态，法学界存在着两种不同的主张：一些人主张，只要其销售金额可以达到5万元以上，也就是经营额在 5万元以上的，均应以生产、销 售伪劣产品罪的未遂论处，而不能认为不构成犯罪。另外一些人则认为，生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪的，销售 金额必须达到5万元以上，否则不以犯罪论处。如果生产者只 黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社 1999年版，第118页。

55、曲新久：生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态 ，人民检察，1998年第10期。是生产了伪劣产品，而未推向市场，就谈不上销售金额较大， 因而不符合本罪的客观构成要件。可以看出，前一种观点实际上是肯定了生产、销售伪劣产品罪存在未遂的形态，而后 一种观点则是否定了该罪有未遂存在的可能。这实际上是涉 及到一个重要的理论问题，即生产、销售伪劣产品罪是否存在 未完成形态。伪劣商品犯罪司法解释第 2条第2款肯定 了该罪未遂形态，即“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑 法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，为解决上述问题提供了法律依据。 我们认为，从理论上讲，生产

56、、销售伪劣产品罪存在未遂犯。 首先，从犯罪未遂的理论看。刑法第23条第1款的规定：“已 经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，,也就是犯罪未遂。”它具有三个特征：一是行为人已经着手实行犯 罪，即已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中 的行为；二是犯罪没有达到既遂状态，即“未得逞” 没有完全具备刑法分则所规定的构成要件；三是犯罪没有达 到既遂状态，是由于行为人意志以外的原因。对于生产、销售伪劣产品行为，只要符合这三个特征的，就可以构成未遂。生 产、销售伪劣产品罪属于行为犯，其实行行为是生产、销售行 为。行为人开始实施生产、销售行为就可视为犯罪着手。对张明楷：刑法学（下），

57、北京：法律出版社，1997年版，第596-598页。史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题，刑事司法指南2000年第四辑于行为犯 ,一般认为行为实施到一定程度或行为的完成为既 遂标准。对于生产、销售伪劣产品罪，其既遂的标准从理论 上讲应该是生产、 销售行为的完成， 但从刑法规定来看 ,是销 售行为达到一定程度为既遂的标准。无论采取哪种情况，只 要行为人已经着手实施生产、销售伪劣产品行为，并且在达 到既遂之前由于行为人意志以外的原因而停顿下来,就成立生产、 销售伪劣产品罪的未遂。 这种情况在实践中是存在的 如行为人刚开始销售伪劣产品就被抓获。所以，从犯罪未遂 的理论上看 ,生产、销售

58、伪劣产品罪是存在未遂的。其次 ,要弄清楚我国刑法分则到底是以何种模式为依据 的。前述持否定论的学者认为刑法分则所规定的构成要件是 犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件，符合犯罪构成要 件的，表明犯罪成立 ,否则不成立犯罪。对于生产、销售伪劣 产品罪而言，销售金额即是这样一种要件，没有达到 5 万元 以上的， 不构成犯罪 ,也就谈不上未遂了。 我国刑法理论的通 说认为， 刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,都是以犯罪既遂为标准的。但是，有的学者认为，这种通说观点来 源于资产阶级刑法理论， 因为他们的刑法以处罚既遂为原则 以处罚未遂为例外。而我国刑法并非如此，它在总则没有规 定对犯罪未遂、中止和预备的处罚以分则有特别规定为限， 而是均原则上处罚，因此，规定具体犯罪的分则条文，就不 仅包含了犯罪既遂， 而且包含了其他可能出现的形态 ,认为我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式就没有法律依据；此外，分则给具体犯罪规定的法定刑，也包括了各