德日犯罪论体系与我国犯罪论体系的关系

1、德日犯罪论体系与我国犯罪论体系的关系重庆科技学院(社会科学版)20fO年第20期JournalofChongqingUniversityofScienceandTechnol0;y(SocialSciencesEdition)No.202010德日犯罪论体系与我国犯罪论体系的关系杜晓明摘要:德日犯罪论体系与我国的犯罪论体系之间既有相同点,也有区别.相对于德日刑法论体系,我国的犯罪论体系既有优点.也存在不少缺点.关键词:德日犯罪论体系;我国犯罪论体系:中国刑法中图分类号:DF792.9文献标识码:A文章编号:16731999(2010)20004102作者简介:杜晓明(1987-),女,湖南常德

2、人,湖南大学(湖南长沙410012)法学院硕士研究生,研究方向为刑法学.收稿日期:2010-0716一,中国,德国和日本的犯罪论体系(一)德日犯罪论体系德日犯罪论体系的具体内容源于费尔巴哈的Tatbestand理论,这个概念是根据罪刑法定原则界定的:”Tatbestand(犯罪构成或构成要件)就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和.”德国和13本的继承者贝林格创造了德国古典犯罪论体系即贝林格体系,现在德国和日本的犯罪论体系基本上是贝林格体系的发展.贝林格体系的特点即把费尔巴哈的构成要件分割,形成了符合构成要件,违法性,罪责的三阶层的犯罪论体系.所以我们可以说,德日犯罪论体系就是”

3、符合构成要件一违法性一罪责”三要件体系¨(二)中国犯罪论体系中国的犯罪论体系主要是起源于前苏联的犯罪论体系,前苏联对费尔巴哈的Tatbestand理论的继承者主要是塔甘采夫.塔甘采夫保持了费尔巴哈的Tatbestand概念的完整性,形成了”主体,客体,主观方面,客观方面”四要件一体化的犯罪论体系E2.二,德日犯罪论体系与中国犯罪论体系的相同点(一)二者的起源相同一是两大犯罪论体系都是起源于费尔巴哈的Tatbestand理论.对Tatbestand这个词中国有两种译法,译成犯罪构成,又译成构成要件.两种译法代表两种体系,我们一般把德国和日本的体系称为构成要件理论,把中国和俄罗斯的理论称

4、作犯罪构成理论.二是其基本内容大体相似.从二者的内涵的分析上可以看出,德日犯罪论体系与中国犯罪论体系都包括了犯罪的符合刑法的构成要件性.中国的犯罪论虽-41然没有明确指出这一点,但是四个要件都间接的表达出了符合刑法的构成要件的问题.二者都对犯罪构成的基本条件进行了阐释.德日犯罪论体系中的符合构成要件和违法性两个要件都是比较明显的确定犯罪需要满足的条件:中国的犯罪论体系则更加直观的表达了这一方面.三,德日犯罪论体系与我国犯罪论体系的不同点即使德日的犯罪论体系与我国的犯罪论体系之间有一些相似的地方,但毕竟处于不同发展阶段的不同国家,虽然大的目标基本相似甚至相同.但整个民族所传承的文化观念和所走过的

5、道路有所不同.在贯彻基本目标的过程中所应该并且所能够运用的有效知识自然也会有所差别.(一)二者的内容有所不同和德日将构成要件作为犯罪成立的一个要件不同.在我国,犯罪构成尽管与德日构成要件在名称上类似,但是,二者具有完全不同的内容.我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的,决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一,它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件符合性,违法性和有责性的全部内容.具有这种特征的犯罪构成是判断某行为成立犯罪的最初也是最终.因而是唯一的标准.这主要体现在以下两个方面:首先,我国的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一.在德日刑法学中,构成要件是独立于违法性和

6、有责性的形式要件,不包含有实质评价的内容口.因此,对于正当防卫,紧急避险等排除犯罪性行为,他们可以说,这类行为尽管在实质上不具有违法性,但在形式上仍然具有犯罪构成要件符合性.但在我国,犯罪构成是形式要件与实质要件的统一,行为符合犯罪构成,就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架,而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性.【大】此.就正当防卫,紧急避险而言,其之所以不构成犯罪,首先是因为其缺乏成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性,在此基础上.也就缺乏形式要件刑事违法性.换言之,在正当防卫,紧急避险的场合,没有犯罪构成符合性的存在.因此,完全不可能出现行为在符合构成

7、要件之后,又根据正当防卫,紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形:其次,我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一.刑法上每一个具体犯罪的成立条件,在刑法分则中都有规定.同时,对于各个犯罪的共同要件,在刑法总则中,也一应俱全.所以,行为是否符合具体犯罪构成,就成为区分罪与非罪的标准.具体地说,刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义:一方面,它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质.即符合构成要件的行为,就成立犯罪;另一方面,它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质.即不符合犯罪构成的行为.就是不成立犯罪的行为.这样说来,在我国刑法中,行为是否成立犯罪,只能以犯罪构成为唯一标准进行判断.行为是

8、否具备犯罪构成要件,是否符合犯罪构成,就充分表明了行为是否包含成立犯罪的全部要件,从而决定其能否成立犯罪.除此之外,没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素.在德日体系中.将违法性作为犯罪成立的一个独立要件并与正当化根据相联系,虽然在成立犯罪的“条件体系”的意义上存有疑问,但的确有利于不断发现新的违法阻却事由(在排除”有罪”的同时从正面给予性质评价).从而为实现罪刑法定原则的人权保障机能提供了更为广阔的空间l4.根据罗克辛的看法,由于违法性阶层的内容有利于被告人,因而在法的素材中去求取具体的阻却违法事由时,同实质的法秩序有密切关联,故可以不受罪刑法定原则的拘束;于是,非法定的阻却违法事由也能

9、够运用到刑法当中,从而使社会现实的进步因素能够影响僵硬的刑法.而在我国的犯罪论中.却是在犯罪成立体系(犯罪构成)之外以”排除犯罪性的行为”予以单列,似乎难收此功效.(二)二者之间的标准有所不同德日犯罪论体系.即”符合构成要件一违法性一罪责”三要件体系.缺乏价值判断的准确性,价值判断与构成犯罪事实之间也出现了分离.根据德日的犯罪论体系,只要一个行为符合构成要件,触犯法律,就应当判定为犯罪.承担相应的法律后果IS.中国的犯罪论体系则更加注重犯罪的价值判断与构成犯罪事实之一42间的统一,一个行为是否构成犯罪,还要考虑该行为的社会危害性的大小,主体是否适格等问题.二者之间的标准的最大的不同就是我国的犯

10、罪论有一个主体适格的标准.而德日犯罪论中则没有.例如,一个13岁的小孩作出了触犯刑法的行为,根据我同的犯罪论,该主体即13岁的小孩由于没有达到我国规定的承担刑事责任能力的年龄,即使该行为从各方面的构成上看是犯罪行为.但是不应该认定为犯罪,该小孩也不用承担刑事责任.也就是说.这里面存在一个价值判断的问题.但是当我们把这个事实放到德国或者日本的时候.我们就会发现德日的犯罪论中很少甚至不会涉及这样的价值判断,而依旧认定为犯罪.(三)二者对共犯的解决上有所不同德国体系在案件事实与刑法规范进行有效对接之司法技术方面,十分有利于解决共犯问题.德国刑法学者韦尔策尔认为,共犯论是体系的试金石,即犯罪成立体系是

11、随着有关共犯论的现实需要而变迁的_6l.在德国犯罪成立体系中,如果采取共犯从属性说(该说基本上为通说),则有利于解决因正犯(实行犯)不可罚(欠缺责任等要素),而导致共犯(帮助犯和教唆犯)也不可罚,或责任全部转嫁至共犯的不合理局面.在这里,违法是客观的相同的(共同的),而责任是主观的个别的理念,淋漓尽致得以表现.而在我国犯罪论体系下.是将责任年龄与责任能力作为构成要件及共同犯罪的成立条件,一旦实行犯欠缺责任能力,便不可能构成犯罪也就相应不存在共同犯罪.于是对帮助犯的定罪处罚便成为犯罪论中的一个难题以单独犯罪要求”帮助犯”承担全部刑事责任似乎显失公平(但这仍然只是一个社区观念及价值选择问题,并非绝

12、对不可).(四)二者在功效上有实质性的差异我国通说体系是理论工作者为司法如何”找法”而着力构建的检索T具(至少我们今日可如此行事),而德国体系却属学者们为自己怎样”讲法”而精心打造的象牙圣塔:一为”找法”一为”讲法”.这便是两大体系实质性功效的差异所在.德国犯罪成立体系中大量夹杂着刑事政策的内容:将行为的客观生成机制,行为的责任形成机制,犯罪之特殊预防与一般预防等与成罪基本条件并无直接关联属于跨学科,跨体系的问题,统统纳入体系诸层面进行考察.这些内容,事实上同中国国情下司法解决事实与规范如何对接的”技术性”思维并无直接联系.虽然就司法者断案考虑社会效果而言也确实需要这类知识,但毕竟仅靠注释刑法

13、学扩张体系尽力容纳是远远不够的科学,合理的知识路径只能是(下转第48页)那么只要在施用时再遵循一定的原则.控制其可能产生的负面影响,就能最大限度地发挥其价值.笔者认为,”灰色”策略的施用原则应包括以下内容:(一)最后手段原则对”灰色”策略中的”威胁,引诱,欺骗”加以限制是保护司法神圣性和可信性的需要.司法人员作为倡导正义,秩序和自由的代表,如果不加节制的使用”灰色”策略,不仅会有损司法权威,丧失公众对刑事司法程序的认同感,而且也会冲击和谐社会的道德观念.因此,”灰色”策略的启用必须以穷尽其他策略和措施仍无法实现侦查预期为前提,这是从量上对”灰色”策略的限制.(二)法定限制原则一旦”灰色”策略已

14、经启用.那么其施用的方式就应当通过立法加以规范.但为了保持侦查策略的灵活性.对”灰色”策略施用的立法规制应采用原则性的施用条件并辅之以禁止性规定及责任后果的模式.即以最后手段原则对其施用条件进行规定.然后再规定一些其内容和方法所不得逾越的界限.最后再细化其违反禁止性规定后应当承担的程序责任和个人责任等.特别是违反禁止性规定所得的”毒树之果”的处理办法应在条文中有所体现.只要是符合施用条件又不违反禁止性规定的策略则可以在侦查中加以运用,这就有效地保障了”灰色”策略的可用性.(三)合理性原则除了不得触犯禁止性规定外,”灰色”策略的施用还应遵循合理性原则.即应当根据具体的侦查情势来综合衡量”威胁,引

15、诱,欺骗”的程度.而不是采取”一锅端”的政策.法治社会所倡导的不仅是守法,合法,而且也要合理.具体到”灰色”策略的施用上.合理性原则就是力求达到追求事实真相和尊重侦查内在价值的统一.但是合理的应然标准如何判定?笔者认为.还是应以社会大众普遍的道德认同感为准绳.此外,贯彻合理性原则还应以提高侦查人员的素质为前提,只有不断提高侦查人员的业务素质,法律素质和道德素养,才能促使其在法律规定的范围内借助已知事实,本着中立,公正的态度来施用”灰色”策略,而不是以个人好恶,私人恩怨等情感因素作为施用的依据.这不仅是”灰色”策略施用的基础,更是侦查活动顺利开展的保障.笔者认为.只要能认真贯彻以上三点原则,即使

16、含有”威胁,引诱,欺骗”的内容.侦查方案也不能再视之为”灰色”,而应当仁不让地作为实现侦查目的的利器.这也是作为实现实体正义和程序正义平台的侦查认识论和方法论的应有之义.参考文献:【1】艾明.秘密侦查制度研究M.北京:中国检察出版社,2006:127.2】王国民.犯罪侦查中的欺骗:在合法与非法之间J.政法学刊.2007(2).3毕良珍.”临界诱供”的法律思考:刑事讯问谋略运用合法性探析J.中国人民公安大学(社会科学版),2006(6).【4龙宗智.威胁,引诱,欺骗的审讯是否违法【J】.法学,2000(3).5胡绍宝.论”威胁,引诱,欺骗”在侦查讯f*l中的存在理性与适度运用【J.山东警察学院,

17、2007(7).(上接第42页)通过对其它学科知识的研习而另行获得(通过其它学科以专门体系及独特方法予以精细分析).德国刑法学者罗克辛就犯罪论体系问题谈到:“建立这个刑法体系的主导性目的设定,只能是刑事政策性的.刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向的IS.借用罗克辛教授的表述方式可以认为:在中国现阶段建立刑法学体系的主导性目的,只能是”司法技术性”的即着眼点在于帮助司法顺利完成”找法”工作.德国的法治背景下刑法理论的发展趋势是帮助法官”讲法”(对高水平的法官来说基本上不存在”找法”问题),故理论日趋细微与哲理化大量使用相关学科的知识及话语.按中国学界目前较为通行的学科分类方式.其犯罪成立体系中的许多内容都属于刑法立法学,犯罪学,犯罪心理学,刑事政策学和行为学等范畴.而中国当下刑法学的主流却是紧扣刑法条文进行注解的注释刑法学对犯罪构成的讨论基本局限在注释刑法学总论中犯罪论的范围之内.在中国当下条件下,构建体系当务之急是帮助司法者(不仅指法官检察官更指警官)”找法”如何方便快捷地将疑难事案与刑法规范准确对接.参考文献:1】郑军男,齐玉祥.德