侵占罪之拒不退还或交出研究

1、最新【精品】范文 参考文献 专业论文侵占罪之“拒不退还或交出”研究侵占罪之“拒不退还或交出”研究摘 要 根据我国刑法规定，成立侵占罪须行为人对所侵占财物 拒不退还或拒不交出。对“拒不退还或交出”的理解和认定在学界和 司法实务中存在颇多观点，本文通过对比等方法从“拒不退还或交 出”在侵占罪成立中的意义以及“拒不退还或交出”如何认定等问 题出发深入研究侵占罪中的“拒不退还或交出”。关键词 侵占罪拒不退还 拒不交出作者简介：孙鹏，北京市海淀区人民检察院干警。中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592 （2013） 11-097-02一、“拒不退还”在侵占罪中的意义“拒不退还”在侵

2、占罪认定中的意义， 换言之，“拒不退还”的 规定在我国刑法对于侵占罪的规定中，是否是区分罪与非罪的标准之 一，对此问题，学界存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，仅仅实 施将代为保管的财物非法占为己有并不构成侵占罪，只有非法占为己有并拒不退还，达到数额较大时，才能以侵占罪论处。或者说，如果行为人虽有非法侵占行为，但最终还是退还或者交出了其所侵占的 财物，则不能构成本罪。 否定说认为，“非法占为己有”与“拒不 退还”是一个含义：即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。 倘若行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物买卖、赠与、 消费、抵偿债务时，就充分表明其拒不退还。反之行为人拒不退还时 也

3、表明他“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为 己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的补 充说明，即行为人将自己占有的他人财物变为不法所有 （如已经出卖、 赠与他人）后，即使后来赔偿了被害人损失（退还）的，也具有值得 科处相应刑罚的法益侵害性。更有学者认为，“拒不退还或交出”从属于“非法占为己有”，只要能够判明是非法占为己有，就足以说 明是拒不退还，拒不交出，有前者就一定由后者，并且立法中“拒不 退还或交出”并没有实际的独立意义。笔者赞同肯定说。要确定“拒不退还”对于认定侵占罪的意义， 首先就应当确定“拒不退还”的自身定义。 通说认为，所谓“拒不退 还”是指应当

4、向所有人退还财物时，经所有人索取，拒不退还。无论 是编造借口拒不退还，或是大耍无赖，无理拒还，都不影响本罪之成 立。对于此种定义，笔者不敢苟同，或者说其只道出了 “拒不退还” 定义的一部分，这也是被持否定说观点者诟病的主要因素之一。丨以肯定说观点出发，此种定义将侵占罪的成立仅局限于以不作为的方式 完成，但现实生活和司法实务中，有许多行为人在权利人尚未索取， 行为人本身尚未作出其“拒不退还”行为之前已经通过其他方式明 确表现了其“拒不退还”，也就是说行为人以作为的方式表现了“拒 不退还”。但如何界定这种作为方式的“拒不退还”还有待商榷，绝非像持否定说观点者所描述的那样，只要行为人表现出“非法占为

5、己 有”就同时可以认定其“拒不退还”，也绝非单纯“将自己代为保管 的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务，就充分表明其拒不退还”。 笔 者认为，只有当行为人在将财物非法占为己有后，所有人索取财物前， 对所有人之财物进行了损毁，耗用，改造或赠与、出卖、抵偿债务给 他人后，由他人进行损毁，耗用，改造等不可逆之擅自处理时，方可 表明其“拒不退还”。因此，应将拒不退还定义为，在非法占为己有 后擅自进行无法退还之处理或应向所有人退还时经本人索取拒不退 还。二、“拒不退还”的相关认定（一）“拒不退还”意思表示的对象所谓“拒不退还”意思的表述对象，也就是说行为人向何人表示 其拒不退还才成立侵占罪中的“拒不退还”。

6、 对此，学界也有不同的 观点：第一种观点认为，其表示对象应仅为“财物的所有人”；第二种观点认为，其表示的对象应是向委托行为人托管财物之人；第三种观点认为，其表示对象应为“财产所有权人或相关权利人”，等等。笔者认为，行为人向财物的所有人或占有人表示其拒不退还的意 思，当然成立侵占罪中的“拒不退还”， 但“拒不退还”意思表示的 对象决不能仅限于财物的所有人和占有人， 同时也认为，并非任何人 都可以成为“拒不退还”意思表示的对象，对除所有人和占有人外的 其他人成立意思表示的对象应加以严格限制。因为，即使行为人向其 他无关人员表示了其拒不退还的意思，也并不能必然推定行为人会在 财物的所有人或占有人索要

7、时拒不退还。 所以，只有受财物所有人或 占有人之委托向行为人索要财物的个人或单位才能成为“拒不退 还”意思表示的对象。（二）“拒不退还”的对象对于“拒不退还”的对象的讨论，主要体现在“拒不退还”的认 定，是否必须是委托时原状态下的财物， 对此学业也存在肯定说和否 定说。笔者认为，对于现金等可替代物而言，可以不是原物，即行为 人在权利人所要时以等量现金退还即可，但对于除现金外的其他财 物，笔者持肯定说，首先，对此类财物若以否定说观点，则难以解决 在原物依然完好存在的情况下，行为人以非法占有原物为目的，拒绝 退还原物，但愿意对权利人作出等价原物之补偿的问题。例如，甲觊 觎乙所有之古董久矣，曾多次提

8、出向乙购买遭拒，因此借乙托甲保管 古董之机妄图将其占为己有，在乙索要原古董时，拒不退还，只同意 交付乙与古董等价之现金，但乙坚持索要原物，对此是否应当将甲定 位侵占罪，这也同时体现了侵占罪的本质及其所保护的法益问题。关于这个问题，存在取得行为说与越权行为说之争， 取得行为说认为侵 占罪是指非法取得自己占有的他人财物的行为， 行为人以财务的所有 人自居，享受财物所有权的内容，实现其非法取得的意图，因而侵占 罪保护的法益是财务的所有权。越权行为说认为侵占是指破坏委托信 任关系，对自己占有的他人之物实施超越权限的行为，因而侵占罪保护的法益是委托信任关系，按照该说，对于侵占罪的成立而言，只要 实施了违

9、反委托旨意的行为就足够了，不以行为人有非法取得的意思 为必要。笔者认为，这两种观点并非绝对对立，侵占罪所保护的法 益即包括财务的所有权，也同时包括委托信任关系，但行为人违反委 托信任关系时，只有对权利人造成现实的侵害，才足以定罪。但对于 前述问题，无论采取哪种学说都不影响对甲的定罪，首先，甲意图将 财物占为己有已经侵害了乙对财物的所有权， 并且甲不退还原物而不 产对价业已违反了委托信任关系，应以侵占罪论。（三）行为人逃避权利人索要情况如若行为人在非法侵占权利人财物后隐匿或逃避，致使权利人无法向行为人提出退还或交出的要求，此时是否应当认定行为人具有 “拒不退还”情节，从而构成侵占罪呢？对此问题也

10、存在肯定说和否 定说，肯定说认为，只要侵占人知道其对保管物的持有是暂时的，而 逃匿确实导致财务的所有人或占有人不能实现对物的权利，就应该成立拒不退还，“以免放纵部分犯罪。”笔者持否定观点，如前所述，拒不退还或交出是成立侵占罪之必要条件， 除非行为人做出了对财物 不可逆之擅自处理，否则在未经权利人索取的情况下，无法表示出其 “拒不退还”，因此由于缺乏成立要件，不能以侵占罪论。此外，由 于行为人在其逃匿的过程中其主观态度可能随时反复，从而做出退还 行为，因此不能在其未明确表态前妄加推断。 至于在此情况下如何保 护所有人或占有人的合法权利，笔者认为应当通过民事途径解决，被 害人可针对行为人向法院提起

11、民事侵权之诉， 在法院受理后向侵占行 为人下发传票，传唤其到庭，若行为人依然逃匿而不出庭，可以进行 缺席审判，审结后由原告权利人申请强制执行以保护其对财物的相关 权利。侵占罪在我国刑法中作为告诉才处理的自诉案件，一方面体现了其犯罪人主观恶性不强，社会危害不大，危及范围不广等特性，另一 方面，由于提起形式诉讼的是法律专业知识往往相对缺乏的一般人， 因此，对于本罪的规定应当力争更加明确和细化，以便自诉人更为准确的适用法律。注释：赵秉志.侵犯财产罪.中国人民公安大学出版社.1999年版.第 268 页.陈兴良，周光权.刑法学的现代展开.中国人民大学出版社.2006 年版.第669页.张明楷.刑法学.法律出版社.2007年版.第734、744页.周光权.侵占罪疑难问题研究.法学研究.2002（3）.王作富.刑法分则实务研究.中国方正出版社.2007年版.第1148马长生主编.新编刑法学.湖南人民出版社.1997年版.第595页.张凤阁主编.最新