代际公平的理论依据及其法律化之途径

1、代际公平的理论依据及其法律化之途径作者：朱小静 添加时间：2009-11-5摘要：代际公平这一概念从上世纪80年代产生以来，已经引起国际社会 的广泛关注，但是很长一段时间代际公平只是停留在理念上接受的程度， 并没有成为现实的法律制度。本文回顾了代际公平理念的产生过程，阐 述了其理论依据，在此基础之上客观地分析了代际公平法律化面临的障 碍，并且给出了实现代际公平法律化之途径的建议。关键词：代际公平公共信托理论正义论 法律化、代际公平理念的形成与发展自从古希腊哲学家柏拉图在理想国提出“公平”概念以来，公平就成为 人类社会追求的最主要目标，各个领域的学者从各自的角度对这一概念给出了诸 多诠释。作为社

2、会关系范畴，公平是一种人际相处的平等地位和行为准则，防止个人利益的追求对他人、社会的侵害。1从经济学角度来讲，公平是一种分配 原则，决定一定的主体应当享有什么样的利益。 我国经济学学者王军认为现代的 公平观念应该包括三个方面：起点均等，人人处于同一起跑线上，具有相同的 资源禀赋，这时结果只反映人们努力程度的差异。 市场初次分配公平，即参与 均等、规则相同。宏观再分配公平。2可见，不同的学科和分析角度的不同 都会导致对公平含义不同的理解。 但是尽管如此，有一点还是共通的，即公平的 核心涵义是指社会成员之间权利与义务的划分问题。关于“代际”的含义，也存在不同的理解。 本文所指的“代际”是一种纵向

3、的人际关系。代际公平是随着生态和环境问题日益突出，当代人对后代人有了道 德关怀之后才出现的一个理念，它是一个在当代人和后代人之间划分权利与义务 的问题，亦即在当代人与后代人之间存在着以平等享有发展机会、平等分担环境保护义务为基础的权利与义务的对等关系，“我们”和“我们的先辈”及“我们的后代”是作为一个整体来共同拥有地球的自然和文化资源，共同享有适宜生存 的环境，同时共同承担保护环境的义务。代际公平理念最朴素的表达是“造福后代福荫子孙”的这一古训。1986年,诺贝尔经济学奖获得者罗伯特索洛在自然资源在两代人中的分配 一文中谈 到：“我们对下一代公平地尽到我们的责任， 留给他们可继承的财富不少于我

4、们 所继承的”。1987年，针对环境不断恶化这一问题，联合国成立了由当时的西 德总理勃兰特、瑞典首相帕尔梅和挪威首相布伦特兰为首的三个高级专家委员 会。他们分别发表了共同的危机、共同的安全和共同的未来这三个 著名的纲领性文件，强调不论是发达国家，还是发展中国家，可持续发展都是应 采取的发展战略，是整个人类求得生存和发展的惟一可供选择的发展道路。共同的未来这一报告指出：“持续发展是既满足当代人的需要，又不对后代人满 足需要的能力构成危害的发展。”这样，当代人与后代人之间的关系首次成为世 人必须直面的一个问题。1988年，佩基首次使用了代际公平这一概念，他不但 明确地指出代际公平问题就是当前决策的

5、后果如何在后代人之间进行公平分配 的问题，而且从决策理论的角度提出了实现代际公平的“代际多数原则”，亦即 当一个决策涉及多代人利益的时候，应由这多代人中的多数作出选择。1989年,美国学者E- B魏伊丝在公平地对待未来：国际法、共同遗产与世代间衡平 一书中系统阐述了代际公平理念，她提出了“行星托管”的概念，认为人类的每 一代人都是后代人地球权益的托管人，必须实现每代人之间在开发利用自然资源 方面平等的权利。魏伊丝认为代际公平应当由三项基本原则组成：（1）保护选择权原则。要求各世代保护自然和文化遗产的多样性， 这样便不会对后代人解决 自身问题和满足自身价值观造成不适当的限制， 而且未来世代有权享

6、有同其以前 世代相当的多样性。（2）保护质量原则。要求各世代维持地球的质量，从而使 地球质量其留传给未来世代时状态不比其从前代继承时有所下降，并且其有权享有与前世代所享受的相当的地球质量。（3）保护获取原则。各世代的每个成员 都有权公平地获取其从前代继承的遗产，并应当保护后代人的这种获取权。这些 原则要求在开发、利用地球的自然、文化资源之际，约束当今世代的行为。3二、代际公平理念的现实意义代际公平理念以人类社会的整体发展为切入点，把未来世代作为一个整体加 以保护，既考虑了现代环境伦理观对环境利益的世代的要求，又照顾到传统伦理观的现世代人类的本位主义，是一种将现代人类利益与跨世代人类利益结合考虑

7、 的新思维。4它的出现对于环境理论研究和环境立法极具指导意义，并且为解 决环境问题指明了努力的方向。因为全人类共有一个地球，同一个大气层，同一 生物圈，环境外部性造成的影响特别是环境污染，并不单单会影响“我们”当代 人，还会直接或间接影响到我们的后代。根据环境外部性理论，通过某种策略选 择，可以将环境风险转移到其他地点或通过时间转移到另一代，以便保护自己免受外部性的损害。实际上，大多数环境保护计划并未减少环境冋题的产生， 在允 许废物大量排入环境的时候，这些环境保护计划只是将废物通过时间进行转移而 已，亦即当代经济活动中产生的对环境的负面影响，由“我们”的后代来承担。 这样的现状对于后代人是极

8、其不公平的，作为“当代人”的我们有义务通过规则 和制度的设计为“后代人”维护他们应当享有的权利。三、代际公平的理论依据自代际公平理念产生以后，学术界有诸多关于代际公平的理论， 这些理论试 图解释代际公平理念存在的合理性与必要性， 其中最具影响的是公共信托理论和 罗尔斯的正义论。（一）公共信托理论公共信托理论最早可以追溯至罗马法，罗马法认为：基于自然法，空气、流 水、海洋都是属于所有人的公共财产，任何人、包括市民和外国人等都可以享用。 政府对这些特殊的财产承担受托人的义务，依财产本身的性质最大限度地保障社 会公众能实现对这些财产所应当享有的权益。美国学者约瑟夫萨克斯教授于上个世纪70年代早期提出

9、了环境资源保护的公共信托理论，他认为：“阳光、 水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财产； 公民为了管理他们的共有财 产，而将其委托给政府，政府与公民从而建立起信托关系。”他还提出了公共信 托理论的三个基本原则：第一，将水、大气等这种对公民全体生存至关重要的公 共资源作为私有的对象是不合适的且不明智的； 第二，大自然对人类的恩惠不受 个人的经济地位和政治地位的影响， 公民可以自由地利用；第三，政府不能为了 其本身的利益将可广泛、一般使用的公共物予以限制或改变分配形式。5萨克斯的公共信托理论实质是社会全体公民基于对环境的共有关系，都同等地对各种环境要素享有权利。为了管理之便，以信托的形式将本

10、应由公众行使的管理环境 资源的权利转交给政府来行使，政府对公众负责，公众可以通过行政或司法等程 序对政府的管理行为进行监督，其目的在于人类与环境的可持续发展。依据公共信托理论，地球资源是人类的共有财产，人类所有世代的成员共同 掌管地球资源。当代人受托为后代人掌管地球，同时有权从地球资源受益。当代 人作为受托人对地球资源有保管的责任，不得随心所欲超出合理限度使用或占有 信托财产一一地球资源。（二）罗尔斯的正义论罗尔斯认为如何获得和实现世代之间，尤其是当代和未来世代之间的正义， 是一个重大而困难的问题，“它使各种伦理学理论受到了即使不是不可容受也是很严厉的考验”。他在其著作正义论第44节中指出代际

11、正义产生于这样 的事实：“各代分布在时间中，而他们之间的交换仅仅按一个方向发生，这是一 个自然的事实。我们可以为后代做事，但后代不能为我们做事。这种状况是不可 改变的。所以正义问题不会产生。正义或者非正义的问题在于制度如何处理这些 自然限制，在于确立这些制度以利用各种历史可能性的方式。”7由于“只要具备了最低的道德人格，一个人就有权获得全部正义保证”，8当代人和后代人都是具有道德地位的人，代际正义的核心就是要寻找“不计时间地同意一种在 一个社会的全部历史过程中公正地对待所有世代的方式”。9所以，代际正义不同于一般的个人之间的正义关系，而是一种社会正义。由于各个世代存在时间上的先后顺序，而且这种

12、时间顺序是不可能逆转的， 在当代已经造成了当代人对于后代人具有一种压迫性的力量，影响后代人生存发展和享有人类文明。对于后代人来说，存在的时间是不能由自己决定的， 这就需 要一种正义制度对纯粹自然事实造成的不平等进行纠正，这时候就出现了社会正义问题。“在社会的情形中，纯粹的时间偏好是不正义的：它意味着（在不考虑 将来的更为常见的情况里）现在活着的人利用他们在时间上的位置来谋取他们自 己的利益。” 10所以纯粹的时间偏好不能成为不同时间的各世代对地球资源分 配不公平的理由。代际正义的实质是通过一定社会制度实现有关利益或者负担在当代人和后 代人之间的分配，这种制度既不造成对当代人的自由或者机会的限制

13、， 也不对后 代人的自由或者机会造成限制。“不同世代的人和同时代的人一样相互之间有种 种义务和责任。现时代的人不能随心所欲地行动，而应受制于一定的正义原则的 要求”。11根据罗尔斯的正义理论，各个世代“各自承担实现和维持正义社会所需承担 的公平的一份”，12既不允许当代人在纯粹时间偏好的基础上滥用和透支后代 人对环境资源应当享有的权利，也不要求当代人为了后代人的利益做出沉重的牺 牲，使当代人的生活受到严重不利的影响。公共信托理论和罗尔斯的正义论为代际公平理念提供了理论依据，揭示了代际公平的原理，即各个世代对于环境资源享有平等的权利并承担相等的保护环境 的义务，政府受环境资源共有人各个世代的公众

14、之信托，行使管理自然资源的权利。公共信托理论和罗尔斯的正义论为将代际公平作为环境立法的基本理 念提供了充分的理由，事实上，包括我国在内的一些国家已经在环境立法活动中 将实现代际公平作为基本理念之一。四、代际公平理念法律化之障碍如上所述，自代际公平理念产生以来不仅在学术界而且在国际社会也引起了 广泛关注，并且已经发展为可持续发展原则的一个基本价值取向。但是仅仅在理念上接受代际公平是不能解决实际问题的，因为环境法的任务是为保护环境设计 可行的规则和制度，只有将代际公平理念转化为具有可操作性的规则，为保护环 境发挥实际的作用才能真正体现代际公平理念的价值，这就产生了代际公平理念法律化的问题。代际公平

15、理念是把未来各个世代作为一个整体加以保护，要求实现当代人与 后代人之间权利的平等，代际公平理念的法律化意味着要通过规则的设计赋予和 实现后代人的权利，这一过程会面临诸多障碍。首先，代际公平所关注的是人类整体的可持续性发展，这要求其所支持的法体必须是以可持续发展的观念为基础，而传统法律制度的价值取向是对当代人权 利的维护和保障，无论是近代法中的个人本位，还是现代法中的社会本位，其着 眼点都在于现存的人本身。13但是，从当前的实际情况来看，各个国家对于可 持续发展观念认同的程度不一，尤其是发展中国家的民众并未完全接受或认同可 持续发展的观念。14加之可持续发展理论本身发展亦不完善， 太过抽象，更多

16、 地停留于理念的倡导，可操作性不强，这使得以可持续发展观念为基础的法律体 系难以形成，这是代际公平理念法律化的根本性障碍。其次，在法律形式上难以用确定的法律概念及法律规范来表达代际公平理 念。代际公平理念所涉及的诸如后代人、当代人、后代人权利、代际、代际公平 等概念太过抽象，就这些概念达成广泛一致并以法律概念的形式表达出来存在很 大困难。作为行为准则的法律规范“在道义上的公正性，在形式和内容上的明确 性、稳定性，在效力上的普适性、权威性，都是其他社会性规范所没有或者不全 具有的特征。” 15从逻辑结构分析，法律规范由法律主体、法律行为和法律后 果所组成，代际公平理念所主张的权利、 义务要上升为

17、法律上的权利、义务首先 面临的是法律关系主体亦即权利义务主体的具体化， 谁是权利人？谁是义务人？ 谁是后代人在当代的代表？虽然代际公平理念主张各个世代共同享有权利和承 担义务，但是代际公平理念的法律化不可避免地必须明确法律关系主体， 使权利 义务的承受者具体化。再次，如上文所述，代际公平是一个在当代人和后代人之间划分权利与义务 的问题，代际公平的理想状态是各世代拥有相同的环境资源， 但是由于社会的进 步和发展， 这一理想显然是难以实现的， 所以如何公平合理地划分当代人和后代 人之间的权利与义务成了一个问题。 由于环境资源难以量化， 后代人随时代发展 而变化的基本需求也不容易评估，所以难以对划分

18、比例进行计算，在此情形下， 对环境资源的利用限度就显得尤为重要。 但正是这种限度难以掌握， 使衡量代际 公平没有具体标准可参考，从而使得法律制度的设计异常困难。五、代际公平理念法律化之途径虽然面临重重障碍， 鉴于代际公平理念的积极意义和深远影响， 值得我们排 除障碍努力去探索使其法律化的途径， 在环境法上落实代际公平理念， 建立具体 可行的环境法律制度， 将代际公平理念落实到环境保护的实践活动， 以便能够更 好地实现其价值。 具体地说， 可以从以下几个方面去努力来实现代际公平理念的 法律化：第一，代际公平理念法律化的第一步是要将可持续发展的价值观树立为基本 的法律价值基础。 代际公平是可持续发

19、展原则的应有之意， 因为可持续发展观要 求在对当代人权利保障的基础之上 , 将目光延伸到后代人。所以代际公平理念的 法律化首先需要构建一个以可持续发展观为基础的法律体系， 这是代际公平理念 法律化的前提条件。第二，由法律创设监护人或代表制度， 为后代人利益选取代表， 并使其有机 会利用司法程序进行诉讼，解决法律关系主体缺位的问题。E B魏伊丝曾经做过这样的假设： 在当代人做出某项决策的时候， 后代人可能会愿意支付一大笔钱 让当代人避免采取某些行动或采取某些行动，但是他们没有办法表达他们的要 求。所以赋予后代人的代表在当代表达意志的权利和机会， 并且让他们以诉讼代 理人的身份参与诉讼可以从实体和

20、程序两方面保障代际公平的实现。 事实上，实 践中已经有过这样的判例， 1993年菲律宾最高法院在“菲律宾奥波萨诉法克兰 案”中承认了 42 名儿童有权代表他们自己和未来各个世代对环境进行保护的权 利, 这是世界上第一个以“代际公平”理论为依据提起的环境诉讼。第三，设立环境资源保留制度。 对环境资源的保留意味着要有限利用环境资 源，由于一代人多创造的物质财富和知识财富不可能是无限的， 其中能够留给下 一代的就更加有限， 因此，对于环境资源只能进行有限度的开发和利用， 而绝不 能尽其所能肆意开发。 与此同时，还可以要求因为利用环境资源而导致的消耗必 须以其他财富 （例如知识财富和物质财富） 的增加

21、为条件， 为当代人不节制地利 用环境资源设置障碍。环境资源保留制度的构建尤其要强调保持资源再生能力，可再生资源具有源源不断地生产财富的能力，即使是很小幅度的再生能力下降， 可计量的损失就是巨大的，不仅不能以直接生产的财富补偿，对当代人来说也难 以以其他方式做出补偿。16更主要的是，后代人可能以当代人知晓的利用方式 之外的方法开发可再生资源创造财富，当代人对资源再生能力的破坏剥夺了后代 人选择不同方式利用环境资源的机会，这与代际公平是相违背的。第四，设立代际补偿金制度。即在当代人开发利用资源时提取产值的一定比 例，以信托基金的方式存留给后代人用以可持续发展，并补偿因为当代人行为导致后代人的损失。当然，代际补偿金制度的设立需要构建和完善一系列配套制度， 如环境税制度、生态环境补偿制度等。第五，代际公平理念法律化的最终目标是要形成若干法律规则，遵守这些规则需要普通民众转变价值观念，形成与后代休戚与共的新意识。因为人类是靠世 代交替而组成的生命运动，人类只有在整体中，其存在价值才能显现出来。因此, 人类利用自然资源时要有未来观念，以为后代人创造合适的生存和发展环境为己 任。这是代际公平理念法律化的社会条件，亦是