英美法系中的诚实信用原则——兼论对我国的借鉴作用

1、英美法系中的诚实信用原则兼论对我国的借鉴作用2009年1月(总第192期)法制与经济FAZHIYUJINGJNO.1,2009(Cumulatively,NO.192)英美法系中的诚实信用原则兼论对我国的借鉴作用夏妍(扬州大学法学院,江苏扬州225009)摘要】传统观念认为,英美法系中没有诚实信用原则.但近年来,随着英美法系与大陆法系比较的深入,学者们发现在英国和美国,虽然没有诚实信用原则的一般性规定,但却可以在各种关于合同义务的法律规定和判例之中找到很多有关诚信原则的规定.虽然美国的法律体系源自英国传统,但由于历史背景的不同,欧洲法律一体化进程的加快等因素,导致英国和美国的诚实信用原则在立法

2、和司法等方面也存在着较大差别.另外,在对英美法系中诚信原则的相关规定做比较研究的同时,也可以为我国进一步完善诚信原则提供一定的借鉴作用.【关键词】诚实信用原则;客观诚信;自由裁量权诚实信用原则在拉丁文中译为”好的信用”或”良信”,在德文中是”忠诚和相信”的意思I”.诚实信用原则在大陆法中常常被称为”帝王条款”.英美在20世纪50年代前后确立了现代意义的诚实信用原则.本文试对英美法系中的诚实信用原则作一些研究.一,英美法诚实信用原则的一般分析(一)英美法系中诚实信用原则的界定英美学者对诚信的定义相对于大陆学者要简单.英国学者简单地将其概括为:”说话算数;不欺诈并公平行事;承担默示义务”,”英国法

3、上的诚实信用原则是来自契约必须信守和其它明显直接关系到诚实,公平和合理的法律规则的基本原则,它补充或在必要时取代正常适用的规则,以确保在共同体中居于优越地位的诚实,公平和合理的标准在英国法中居于优越地位.”口】美国学者则从更广泛的视角来下定义.萨默斯教授于1968年对诚信作了”排除式”的界定,他认为在公司法中诚信是一个”排除器”,即它是一个没有自己的一般含义的短语,它所起的作用是排除范围广泛的不同形式的恶意跚.伯顿教授主张的是自由裁量权限制说,即”诚信履行是一方当事人为了双方当事人于合同成立时合理期待范围之内的任何目的而行使自由裁量权.”他认为诚信限制了一方当事人行使合同授予他的自由裁量权,恶

4、信就是运用此等自由裁量权去重新抓住在缔约过程中已丧失的由他方当事人的合理期待确定的机会.方斯沃思教授的默示条款说认为,诚信履行的义务是默示条款的源泉,此等默示条款用来解决当事人在订约时遗漏的情形的权利义务分配问题.(二)英美法系内部诚实信用原则的差异性首先,在历史背景上,英国的诚实信用原则来源于中世纪的商业习惯法.商业习惯法是商人的一种习惯,它吸收了市民法以及要求”守信”的一般宗教观念的内容.英国的曼斯菲尔德勋爵在1766年Carterv.Boehm一案的附带意见中提到:”诚信原则适用于所有的合同和交易.诚信原则禁止任何一方当事人通过隐瞒其私下了解到的情况来使对方当事人基于对该事实的布置和对相

5、反情况的相信而参加交易.”哏然他的这一观点没有得到普遍认可,但足以证明诚实信用原则在法律早期阶段已起到了一定的作用.而美国在2O世纪60年代以前并没有在其合同法中承认任何一般的诚信义务.其次,在现行法律上,英国法律并不承认依诚信进行磋商或者依诚信履行合同是一项基本义务.与一般合同法相比,特别合同法中的特别合同都包含明确的用诚信来表述的义务.例如保险,保证合同等.可见,英国所采取的是诉诸个别的解决方法来获得诚信原则所要求的结果.而美国不仅对诚实信用原则作了成文性地规定,还对该原则进行了司法解释.其在美国统一商法典以及合同法第二次重述都对诚信义务作了规定.美国统一商法典第1-203条规定:”当事人

6、应当善意履行或者执行本法范围内的每一合同或义务.”这一条规定了一项贯穿于该法始终的基本原则.统一商法典的特别规定中也有很多关于诚信义务的具体适用.如第2-508条关于对交付的瑕疵货物的义务的规定以及第2-614条关于替代履行的规定等等.在有关商业往来和交易惯例的第1-205中诚信原则得到了进一步的贯彻昀.再次,在理论研究上,英美两国争论客观诚信的来源不同.在英国,有”继受说”和”本土说”两种学说.”继受说”认为英国法中本来没有诚信原则,是教会法传入英国后继受的,而欧共体立法权的确立引发了诚信原则的第二次继受r7】.”本土说”认为诚信原则是英国的自有之物,是以个案解决问题而发展起来的规则.与英国

7、学者不同,美国学者一致采用”继受说”观点,认为诚信原则是从德国法引进而来的.二,与大陆法系的比较法考察由于历史条件,国家体制,观念,现有制度,文化和法律传统存在较大差别,大陆法系国家和英美法系国家在这一问题上有着较大的不同之处.下面通过对立法态度和具体运用的比较来分析英美法系和大陆法系关于诚实信用原则的差异:(一)在立法态度上的不同和差异在大陆法系国家,诚实信用原则是以成文法的形式来具体规定的.1804年的法国民法典第1134条第3款规定:”合同应依诚信履行之.”第1135条接着规定:”协议不仅在其中所表述的事项方面对当事人具有约束力,而且在公平原则,习惯以及法律依其性质赋予债之全部后果方面对

8、当事人具有约束力.”但却没有对合同的订立作一般的说明.1900年的德国民法典也确认了诚实信用原则.第242条规定:”债务人有义务依诚信并照顾交易习惯履行给付.”该条措辞含义很窄,仅涉及履行给付的方式.由此可见,法国和德国在当时特定的历史条件和法律文化的影响下,在立法上并没有完全将诚实信用原则作为一般性条款.日本民法典成立之初没有关于诚实信用原则(在日本业称为”信义则)的条文,那时的日本民法学界主要倾向于德国的概念法学,无暇顾及像诚实信用原则这种可以对形式上适用法律条文而实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则阿.直到2O世纪初,诚信原则在日本开始受到重视并通过1947年对民法典的修改而确

9、立下来.1907年制定的瑞士民法典使诚实信用原则发展到了一个新的阶段.该法典第2条规定:”任何人都必须诚实信用地行使权利履行义务,明显地滥用权利不受法律保护.”这一规定在立法上第一次将诚实信用原则提升到了民法基本原则的高度.在英美法系中,英国的诚实信用原则并没有成文的一般性规定,而是以具体的判例来体现诚实信用原则的总体精神.美国在这方面和英国有很大的不同,在统一商法典以及第二次合同法重述中都有成文性的表述,但判例在诚信原则的立法中也占据着十分重要的地位.(二)在具体运用上的不同和差异在大陆法系国家,诚实信用原则是”帝王条款”,但在实际运用中却没能发挥其应有的作用.在19世纪的法国,虽然关于诚实

10、信用原则的条款具有普遍性,人们却很少运用诚实信用原则来限制合同权利或调整合同关系.相反,意思自治的观念在法国合同法中占有统治地位,诚信原则失去了广泛运用的空间.到了20世纪初的时候,上述态度发生了变化.合同权利滥用观念和附随义务(告知义务或披露义务)逐渐得到了认可,这足以证明不仅合同的履行必须诚信,合同的订立也同样需要诚信.德国正式通过民法典后不久,诚信条款被看作是”吞噬法律文化的致命祸根”.是否在案件中适用诚信原则成为当时法学界争论的焦点.而1932年的汇率调整案将这一争论推向顶峰四.现代德国更注重对人类尊严和个人自由权利的尊重.人们现在普遍承认民法典)242条能够起到补充法律的作用.很多英

11、国法官和法律学者都认为英国法律不必引入关于诚信的一般义务,只要法院尊重当事人”合乎英国法律所特有的实用主义传统”的合理期待.这正反映了英国对于权利的宽泛的自由主义态度.现在美国法中的诚实信用原则只是部分存在,在合同履行阶段适用诚信原则,而在合同订立阶段还不承认诚实信用原则.(三)在理论研究上的不同和差异大陆法系国家和英美法系国家在诚实信用原则概念认识上存在着较大差异.大陆法系认为诚信原则很难定义,对诚信原则的表达,通常都要考虑到主观诚信和客观诚信的结合.而在英美,对其定义都比较简单.在统一商法典中将诚信定义为:”在相关行为或交易中事实上的诚实.”英国有学者认为:“诚信原则就是一种诚实地,公平地

12、对待合同当事人的方式.”他们大都限于描述客观诚信,而不包括主观诚信1ol.三,对我国的借鉴我国法律虽然深受大陆法系的影响,但由于近现代英美法系国家的政治经济地位不断上升,在全球占据优势,因此我国的当代立法也逐渐受到英美法系的法律文化的巨大影响.在我国,虽然诚实信用原则是以专门条款的形式予以立法确认的,但在运用到司法中时仍然有这样那样的问题,可以说,诚实信用原则在我国还很不成熟.因此我国可以从英美法系的诚实信用原则中汲取精华的部分,并结合我国的具体情况,为我国所用.(一)强化法官自由裁量权的功能中国学术界的普遍观点认为作为民法基本原则的诚实信用原则须贯穿整个民事立法,对全部民法制度和民法规范起统

13、帅作用.但对于同立法,司法等法律运作环节的关系却没有详加说明.实际上,诚实信用原则应该具有授予法官自由裁量权的功能,但我国却忽视了它的这项重要功能.自由裁量权是法官运用自身对法律的理解来弥补法律规范的缺陷或漏洞.在我国,法官普遍疏于行使自由裁量权或不当行使之.其原因主要有:法官的素质条件尚待提高,拥有良好的政治和业务素质是法官能够运用自由裁量权的充分条件;法官的待遇比较低,有可能导致司法腐败,无法做到司法公正,从而给法官自由裁量权的行使打上了问号;独立审判还没有得到充分落实.而在英美法系国家,上述情况就有着明显的不同,法官握有较大的自由裁量权.但这并不意味着在英美法官的司法权不受限制.在美国,

14、法官不仅要遵守制定法的法律规则,还要接受判例的约束.(二)尝试赋予判例以一定的法律效力目前在中国,法官在审理案件时一般只须根据成文的法律规范和具体的案件事实来作出判决.判例仅具有参考的价值,这反映了我国的成文法传统.仅仅按照成文的法条判案存在着一定的局限性.因为诚实信用原则具有高度的抽象性和不确定性,它虽然可以为司法所接受和灵活运用,但在操作的准确性上却值得怀疑.而判例是对个案加以个别解决的司法文书记载,具有明显的具体性和确定性,因此可以弥补诚实信用原则的成文性规定本身具有的抽象性和不确定性在认识上和运用上的各种不便.美国对诚信原则不仅作了成文性的规定,并且关于诚信原则适用的司法判例在其整个诚

15、实信用原则的立法体系中占着十分重要的地位.英国虽然不存在关于诚信原则的一般性规定,但大量的判例和具体规则构成了诚实信用原则的体系.因此,我国也应该逐渐赋予判例以一定的法律效力,让其充当成文立法的补充或代替.(三)采用主观诚信和客观诚信相统一的诚信概念学界对于能否形成统一的诚信概念存在两种相反的观点.“悲观说”认为诚信无法形成统一的概念,其主张将客观诚信和主观诚信并列成为基本原则.采此观点的学者认为客观诚信和主观诚信是两种不同性质的制度,保护的法益是不相同的.而“乐观说”包括以下两种观点:一种观点认为主观诚信应统一在客观诚信之中;另一种观点认为两种诚信可以统一在社会契约论的基础之上n11.我认为

16、两种诚信是相辅相成的关系.一方当事人的主观诚信要以他方当事人的客观诚信为基础.因此主观诚信是可以包含在客观诚信之中的.英美国家对于诚信的定义就没有像大陆法系那样刻意要将主观诚信和客观诚信区分开来定义,而是着重于客观诚信.我国在给诚信下定义时可以借鉴一下英美关于的诚信的概念,在此基础上进行完善.四,结语综上,英美法系内部关于诚实信用原则并不是一致的,英国和美国对诚信原则的规范有着各自的特色.随着欧洲法律一体化的步伐不断地加快,英国和美国的法律制度差异性将会越来越明显.众所周知,大陆法系和英美法系的法律制度之间的区别是十分明显的,但由于全球法律一体化时代的到来,大陆下转第97页】95事人对有是否有

17、损害,损害的数额以及应赔偿的利益额有争议时,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点作出判断.”我国台湾地区”民事诉讼法”第222条规定:”当事人以证明受有损害而不能证明其数额或证明现有重大困难者,法院应审酌一切情况,依所得心证定其数额.法院依自由心证判断事实之真伪,不得违背论理及经验法则.”可见,在实行成文法国家和地区,一般都在有关民事程序法律中规定了采用自由心证原则确定有关赔偿数额问题.一些国家和地区相关立法例的规定精神,有其一定的合理性,值得我们在立法和司法中予以借鉴和参考,以便于及时妥善处理损害赔偿纠纷案件,在一定条件下适当保护被侵权人的利益.(二)我国的类似规定实际上,我国的法律已经

18、在一定的范围内对特殊领域的侵权作出了类似的规定,由于知识产权侵权和精神损害赔偿的损失难以确定或无法确定,我国相关法律规定直接赋予法官一定的自由裁量权认定侵权损失数额.如商标法)Ig56条规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支.前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿.着作权法第48条也有类似规定.而最高人民法院在有关精神损害赔偿的有关司法解释中,也明确提出法官直接根据侵权人的过错程度,侵害的手段,场合

19、,行为方式等因素确定精神损害赔偿的数额.三,原因,对策及建议侵权事实存在,但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定,司法实践中类似的民事侵权案件非常多.由于法院遵循”谁主张谁举证”的证据规则,而该类案件的证据往往无法提供,导致被侵权人赢了官司却无法获得赔偿.这样的处理方式是是法官机械套用证据规则的结果,是对程序正义的实质违背,导致实体的非正义和结果的不公平.而这样的处理结果必然会导致当事人对法律的不信任,让一般的社会公众对司法正义产生怀疑.究其原因,一方面是由于我国法律在这方面没用明确的规定,证据规则对法官采纳证据提供了一般原则,但却过于抽象而不具备可操作性;另一方面是法官权衡利弊,规避风

20、险的产物.司法实践中,有部分法官根据公平正义原则认为应当给与适当赔偿,但由于没有参照标准,在判决说理过程中觉得理由和依据不够充分,阐述过于繁琐和费力而放弃.同时,如果直接依据举证规则对损失不予认定,把责任推到权利主张人的身上,在目前情况下,不论是上诉还是抗诉,上级法院或检察机关对此判决方式都没有硬性的依据提出异议.故结合国内外的相关规定和我国目前的司法实践,笔者提出以下建议:(一)参照国外立法例和我国的类似规定我国应制定相关法律规定.该规定在目前情形下由最高人民法院以司法解释的形式作出比较合适,在适当的时候可以与合同违约损失认定一起写入民事诉讼法,可以规定:侵犯人身权和财产权的赔偿数额,在承认

21、产生损害的情况下,由于损害的性质所决定证明其损害金额极其困难时,法院依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,根据口头辩论的全部旨意和调查证据的结果,可以认定适当的损失金额.在具体赔偿参照的标准上,可作出与我国对于知识产权和精神损害赔偿数额认定标准相类似的规定,可以规定:在侵权损失认定的数额上,侵权事实存在,但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的,应当赋予法官在具体案件中的自由裁量权,根据案件中当事人被侵权所造成的后果,侵权行为的性质,侵权情节,侵权人的主观过错程度,所造成的社会影响等因素酌定赔偿数额,以是否公平合理为尺度.(二)对法官自由裁量权的监督.由于在赔偿数额上的具有相当的参照性和灵活性,不可避免存在法官自由裁量权是否过大,导致司法权滥用的问题.这就要求法官必须在裁判文书中严格按照证据判断和采信的规定,将裁判所依据和参照的标准用说理的方式充分予以阐释.事实上,在精神损害赔偿和知识产权的有关判例中,这样的说理方式对法官已经毫不陌生了.【参考文献】【1】程新文.侵权事实存在,但侵权造成的损害数额大小无法确定或者