中国物权法总则编之评论和分析(一)

1、中国物权法总那么编之评论和分析 一摘要今年十届全国人大常委会第十二次会议对物权法草案进行了 二次审议。本文以二审审议稿为蓝本，针对其总那么编进行评析。在肯 定其主要特色的同时指出立法的缺陷，并在分析的根底上提出自己的 立法建议。关键词物权物异议登记预告登记一物一权 物权法是民法的重要组成局部，是调整民事主体对物的支配和利用关 系的法律标准的总称。物权法确定权利的归属和利用，而物权是市场 交易的前提，因此，在市场经济体制下，物权法的地位更加突出。自 物权立法提上议事日程，已出现多个物权法草案，但由于物权法的重 要性和复杂性使得我国物权法迟迟没有出台。今年十届全国人大常委 会第十二次会议对物权法

2、草案进行了二次审议。 该物权法由总那么、 所有权、用益物权、担保物权和占有五编共二十二章构成。物权法内 容之博大精深，笔者无力一一论及，本文仅谈谈自己对二审审议稿之 总那么编的一点初浅认识。一、物权法设立总那么编的理论根底 关于物权法总那么的设立，大陆法系各国立法各异。 ?日本民法典?设有 物权法总那么，我国台湾地区民法典设有通那么， ?瑞士民法典?形式上无 物权法总那么，但其在 "所有权"一章中已就物权整体性问题作了概括规定， ?德国民法典?未设物权法总那么，究其原因，是其在法典第一编总那么 中已有一定的规定。我国物权法是否需要总那么？总那么，顾名思义，即是对其统辖的法律

3、制 度的一种总体的概括的规定，其根本特点是具有统领整个法律领域的 涵盖性。 1总那么性立法使法律制度具有更大的包容性， 也为各种制度的 成长提供弹性空间，利于维持法的稳定性。我国民法典的制定采分编 通过方式，在不存在民法典的情况下， 独立的物权法中不能没有总那么， 总那么规定物权的最根本规那么和根本制度，是对该法律领域的共性的规 定，分那么是对具体制度个性的规定，物权法总那么的设立使物权法更富 有体系性。总那么的设立，使物权法的根本结构具有了从一般到具体的 逻辑特性。总那么是对分那么的概括和抽象， 总那么为分那么的立法提供标准， 分那么是对总那么的遵循，是对总那么制度的支持，使得整个物权法体系

4、具 有逻辑合理性。在德国民法中，在法典未规定物权法的总那么性内容的情况下，民法学 著述却均阐述了物权法的总那么性内容。这些总那么性内容，包括物权的 定义、物权法的根本原那么、物权的变动规那么、以及物权的保护等。这 一点其实和我国大陆、 台湾、日本等地的民法学著述是一样的。 因此， 在物权法中规定物权法的总那么性内容是符合法理的。 2总那么性立法是大 陆法的立法惯例，该惯例根源于通过法律原那么弥补 “法律漏洞 之立法和 司法的法律实务需要。 3我国在制定物权法时秉承大陆法传统， 故有制 定有关一般物权范畴的物权法的总那么性标准内容的必要。同时，为防 止过分强调总那么性立法成为法官滥用自由裁量权的

5、合法理由，必须严 格限制总那么立法的范围。物权法总那么的根本特性决定了其内容必须严格界定，总那么规定物权法 的一般规那么，其内容必须适用于所有的物权法律制度，对于专属于某 些具体制度的内容那么应在分那么中加以规定。物权法的总那么，涉及的是 物权法的一般性问题，规定物权法总那么就是对物权法的根本问题做出 根底性的规定。笔者认为，我国物权法总那么的主要内容如下：立法的 宗旨、物及物权的概念、物权的原那么、物权的行使、物权的效力、物 权的变动及物权的保护。二、物权法总那么编的主要特色我国物权法二次审议稿 后简称物权法设立了总那么编，三章共 43 条。 体系结构如下： 第一章一般规定 第二章物权的设立

6、、变更、转让和消灭第三章第一节不动产登记第二 节第三节动产交付第四节第五节其他规定第六节第四章物权的保护第 五章对本局部笔者认为有以下特点：一在物权法中明确区分动产与不动产 民法上历来存在着动产与不动产的区分， 这一区分最早起源于罗马法。 大陆法系国家都采用了这种划分。 1在我国， 近年来，学者在学理上对 动产和不动产适用的法律规那么有广泛和深入的研究，但在立法上并未 引起足够重视， 仅在 1995 年公布的?担保法? 单行法规中予以了区分。 ?担保法?第 92 条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上 定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。在作为根本法民法的一 局部的物权法中确立动产

7、与不动产的划分，具有划时代的意义。孙宪 忠教授曾指出，物权按其客体划分为动产物权和不动产物权是物权法 上最有意义的划分。 我国在物权立法过程中借鉴大陆法系的立法模式， 建立了自己的物权体系，并且形成了分别适用于动产与不动产的具体 法律规那么。动产与不动产是两种不同的规那么，主要表现在：权利的取 得、权利的转让、公示方法、他物权的设定、权利的性质以及善意取 得制度的适用等方面。 2由于适用规那么的不同， 在物权法中对动产与不 动产作明确区分十分必要。另外，在各种物权客体中，不动产是国家 立国和人民立身的物质前提，作为财产具有根底性的作用，不动产是 物权立法的核心， 3这也要求将动产与不动产作区分

8、。 物权法作为有私 法宪章之称的民法的重要组成局部， 采物的二元划分， 明确规定动产、 不动产的概念，对我国的立法开展、司法实践具有十分重大的意义。二创设了异议登记制度 物权法第二十、二十一条对异议登记及异议登记的效力作了规定。现 实生活中，由于各种原因导致登记错误的情况时有发生，不正确的登 记会损害该项不正确登记所涉及的真实权利人的利益，他不能享受不 动产的权利推定效果， 4且随时存在因善意第三人之取得而导致权利丧 失或权利受损之危险。如登记机关记载某不动产属甲所有，但事实上 该不动产属于乙，甲、乙之间发生权利纠纷。我们知道，纠纷的解决 需要一定的时间，在此期间，甲很有可能将不动产转让给丙，

9、而丙基 于对登记的信赖办理了变更登记， 我国物权的取得实行登记要件主义， 又根据物权行为与原因行为区分原那么，丙那么取得该不动产的所有权， 那么乙真实的权利人的权利必然受到影响。为了充分保护权利人 的利益，创设了异议登记制度。异议登记制度是一种临时性的保护措 施，真正权利人可通过异议登记保全自己的权利，针对的对象是不动 产登记簿之正确性，其目的在于阻却第三人因信赖登记之正确性而发 生的权利取得，保护真正权利人免受登记 “权利人 处分行为之侵害。 真实权利人对登记簿的记载有异议时，可以向人民法院请求作出异议 登记的裁定，登记机关根据人民法院的裁定将该异议记载于登记薄， 从而击破登记簿之公信力。即

10、通过异议登记，使买受人知悉真实情况， 欲取得不动产权利之当事人，通常必然查阅不动产登记之内容，故 应推定其知悉登记内容， 亦即就已登记事项不得诿为不知。 1不可能 基于信赖登记的正确性而与原权利人进行交易，最终取得权利，也就 是排除买受人适用不动产善意保护制度。 2与此同时还规定了异议登记 的效力，即原权利人在异议登记期间对该不动产所作的处分未经登记 更正后的权利人的追认，不发生物权效力，使得真正权利人的利益得 到保护。三创设了预告登记制度 物权法第二十二条规定，债权人为了限制债务人处分期房等不动产， 保障其将来取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机关申请预 告登记。预告登记后，债务人违背

11、预告登记对该不动产作出的处分不 发生物权效力。预告登记是一种必须在不动产登记簿中登记的担保手 段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它 限制出让人债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使债权 人即使在出让人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。它通过 使违反预告登记所担保的债法请求权的处分相对于预告登记权利热无 效，来实现对预告登记权利人的保护。总之，预告登记之制度目的， 在于保护以物权变动为内容之请求权，使其免受债务人处分行为之妨 碍。预告登记主要是针对商品房预售。众所周知，在签订商品房预售合同 时，房屋还没盖起来，不可能产生所有权，就不能办理产权过户登记。 这样一来，由于信息的不对称，开发商很容易一房多卖，生活中确实 也存在这种情况。一套房屋卖给假设干个消费者，但最后只有一个人能 得到房屋，那其他人怎么办呢？尽管其他人可以根据合同的效力，要 求开发商承当违约责任，赔偿自己所受的损失，但是，损害赔偿请求 权能否实现，很大程度上取决于开发商的赔付能力，也就是说，损害 赔偿请求权不一定能得到实现。另外，即便得到了损害赔偿金，买房 人的目的取得房屋所有权也不能实现。买房人要想拥一套房屋， 唯一的途径是再次购置，这样将增加交易本钱。买房人在