关于房地产公司分立的若干法律问题

1、关于房地产公司分立的假设干法律问题延岭兼谈房地产工程转让方式的选择市某甲房地产，现有多个房地产工程在建，其欲将其中的酒店式公寓 工程转至另一公司乙，甲公司特就该事宜咨询本律师并委托本律师出 具实施方案。一、分立方案的选定目前房地产工程转让根本采取两种方案。一是土地使用权直接转让， 但该种方案受限于投资开发程度的条件限制， 而且交易双方必须为此 交纳巨额土地增值税、营业税和契税，因此，该方案一般不被采取。 二是以房地产出资成立工程公司然后转让股权， 该种方案曾因合法防 止交纳土地增值税和营业税而一时成为业界的最正确选择，但随着财 税字<2006>21号文的实施，该方案的诱惑力也大大降

2、低，该文件规 定对于以土地房地产作价入股进展投资或联营的，凡所投资、联 营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房 进展投资和联营的，均不适用?财政部、国家税务总局关于土地增值 税一些具体问题规定的通知?财税字<1995>048号第一条暂免征 收土地增值税的规定，即房地产开发企业以房地产进展投资或联营要 缴纳相应的土地增值税。通过与上述方案相比较，结合交易双方的根本情况和需要，笔者最终 向委托人设计了先分立后转让的方式。即先将甲公司采取存续分立的方式一分为二， 并将酒店式公寓工程划至新设公司， 然后将新设公司 的股权转让与乙公司。二、分立方案的优点与弊端1、采取分

3、立方式将显现极大税务优势。 首先，根据?中华人民国营业税暂行条例?与其实施细那么的规定， 营业税的征收围为有偿提供应税劳务、 转让无形资产或者销售不动产 的行为。由于企业分立不属于销售行为， 因此不应涉与营业税。 其次， 根据?中华人民国土地增值税暂行条例? 规定，转让国有土地使用权、 地上的建筑物与其附着物并取得收入的单位和个人， 为土地增值税的 纳税义务人。 企业分立不属于上述土地增值税纳税行为， 因此也不应 涉与土地增值税。再次，关于契税，财税 <2006>41号?财政部、国 家税务总局关于延长企业改制重组假设干契税政策执行期限的通知? 规定，如果企业分立行为在 2021年1

4、2月31日前完成，契税可以免交。 但必须指出， 该文制定初衷是用于现代企业制度建立的， 因此该文中 免交契税的规定是否适用分立以与 2021年 12月31日后的企业分立能 否参照该文，目前未见明确规定。有人认为，既然规定了免交期，那 么免交期届满后理应缴纳。但也有人指出， ?中华人民国契税暂行条 例?规定： “在中华人民国境转移土地、房屋权属，承受的单位和个 人为契税的纳税人， 应当依照本条例的规定缴纳契税。 本条例所称转 移土地、房屋权属是指以下行为： 一国有土地使用权出让； 二 土地使用权转让，包括出售、赠与和交换； 三房屋买卖；四房 屋赠与；五房屋交换。因企业分立而转移土地权属的，不应包

5、 含在缴纳契税之列。最后，关于企业所得税， ?国家税务总局关于企 业合并分立业务有关所得税问题的通知? 国税发 2000119号规 定：被分立企业应视为按公允价值转让其被别离出去的局部或全部资 产，计算被分立资产的财产转让所得， 依法缴纳所得税。 分立企业承 受被分立企业的资产， 在计税时可按经评估确认的价值确定本钱。 但 是，如果分立企业支付给被分立企业或其股东的交换价款中， 除分立 企业股权以外的非股权支付额， 不高于支付的股权票面价值 或支付 股本的账面价值 20% 的，经税务机关审核确认， 被分立企业可不确认别离资产的转让所得 或损失，不计算所得税。 因此，假设分立过程中并未发生非股权

6、支付 额，被分立企业可不确认别离资产的转让所得或损失， 不计算所得税。 2、分立方案的弊端和防。?民法通那么?规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更 后的法人享有和承担。?合同法? 规定：当事人订立合同后分立的， 除债权人和债务人另有 约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连 带债权，承担连带债务。?公司法?规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。 但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的 除外。根据上述规定， 假设将甲房地产公司采取存续方式分立后， 由乙公司 受让新设公司的全部股权， 如甲公司不能在分立前与债权人就债务清 偿达成书面协

7、议， 那么新公司将背负连带承担债务的风险， 因此，如 何帮助乙公司消除对该风险的忧虑，将是甲乙双方交易成功的关键。 对此，我们提出了几种方法供当事人选择： 1设定债务沉淀期。乙 方最后支付的一期股权转让金可暂存双方认可的第三方， 待股权变更 过户两年后向股权转让方解付， 其间发生连带债务的， 可从股权转让 金中扣除。2风险担保。即向乙方提供土地使用权抵押或其他担保。 3债务清偿。如不能在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议， 那么可立即清偿债务，以降低乙方忧虑。 此外，为防止新设公司在股权转让后连带主或受让存续公司的债权， 我们建议甲公司在向债权人发送分立通知时， 同时通告债务人并将存 续公司

8、与新设公司之间债权分配事宜明确告知。 值得注意的是， 在就 债权分配通知有关债权人后， 是否消灭了新设公司享有连带债权的权 利了呢 ?本人认为，虽然公司法未明确规定，但根据合同法关于债权 转让通知生效的规定， 在债权分配通知有关债权人后， 应视为债权转 让生效。三、分立程序和应注意的几个问题1、分立根本程序。 首先，应经拟分立企业股东大会讨论通过分立决议， 对企业财产作相 应的分割， 编制资产负债表与财产清单； 对存续企业与新设企业的注 册资金和股东持股比例作出安排， 分立后各企业的注册资本额之和应 为分立前企业的注册资本额。 与此同时可对新设企业预先申请名称核 准。其次，拟分立公司应当自作出

9、分立决议之日起十日通知债权人， 并于三十日在报纸上公告， 如有可能， 可与有关债权人就债务清偿问 题另行达成书面协议， 但能否另行达成债务清偿协议， 并不影响企业 分立的继续实施； 因分立而存续的公司， 其登记事项发生变化的， 应 当自公告之日起 45日后申请变更登记； 因分立而新设立的公司， 应当 自公告之日起 45日后申请设立登记； 同时提交分立决议以与公司在报 纸上登载公司分立公告的有关证明， 法律、行政法规或者国务院决定 规定公司合并、 分立必须报经批准的， 还应当提交有关批准文件。 最 后，在工商行政管 理部门办理变更手续后的 30日，到原资质审批部门申请办理资质证书 注销手续，并重

10、新申请资质等级。2、应注意的几个问题。 1新旧?公司法?关于分立通知与公告的容比照 旧?公司法?规定： “公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时， 应当编制资产负债表与财产清单。 公司应当自作出分立决议之日起十 日通知债权人， 并于三十日在报纸上至少公告三次。 债权人自接到通 知书之日起三十日， 未接到通知书的自第一次公告之日起九十日， 有 权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 不清偿债务或者不提供相 应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担 新?公司法?规定： “公司分立，其财产作相应的分割。公司分立， 应当编制资产负债表与财产清单。 公司应当自作出分立

11、决议之日起十 日通知债权人，并于三十日在报纸上公告。 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。 但是，公司在分立 前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 可见，新公司法对企业分立的制度设计相对简单化了， 大大提高了分 立效率。 旧公司法规定公告三次， 新公司法那么允许可公告一次， 简 化了程序 ; 旧公司设定了债权人抵抗公司分立的制度， 新公司法那么 取消了该项规定，但明确规定了公司分立前的债务由分立后的公司承 当连带责任，相对而言，实际加大了对债权人保护的力度。 2企业分立与企业资质调整 根据?房地产开发企业资质管理规定? ，各资质等级企业对注册资金、 开发经营年限、 开发投资额、 质量合格率、 专业人员情况等有不同的 要求，因此，公司分立之后，注册资金必然相应减小，必然出现开发 面积、 投资分配以与人员调整等情况变化， 因此，分立后的存续公司 和新设公司质资必然重新调整。 鉴于此，应在分立之前在某些方面有 所准备并适当采取措施， 如增加注册资金以保证分立后各企业可以达 到适当的规模。3关于人员安置问题?劳动合同法? 明确规定： 用人单位发生合并或者分立等情况， 原劳 动合同继续有