对我国设立让与担保法律制度的再思考(一)

1、对我国设立让与担保法律制度的再思考 一 摘要曾被称为 “私生子 的让与担保现在虽已在官方的物权法草案和学 者的建议稿中予以了规定，但争议仍旧颇多。本文在论证了让与担保 存在的合理性和必要性的根底上对此制度不宜规定在民法典的物权法 编中同时进行了论述。以期对此制度的借鉴和吸收有个合理全面的认 识。关键词让与担保担保权人信托行为非典型担保让与担保有广义和狭义之分，此文中我们仅指狭义而言。让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人， 债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。 一般通说认为让与担保的起源

2、有两种，一是罗马法上的信托行为Tiducia理论，其是基于罗马法市民法在让与所有权时所附加在握取行为或者法庭让与等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受 让人在将来一定条件成就时必须将所有权返还给让与人为内容。另一 种是日尔曼法上的信托行为Treuha n6理论。在当时的法律制度下， Treuhand 是作为一种遗嘱手段出现的，后来才逐步地开展成为一种担 保手段。现代让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上的理论，并经由学说、判 例所形成的一种非典型的担保制度。根据大陆法系各国及地区民法典 规定的担保物权种类的立法例， 抵押权和质权是民法典公认的最典型、 最普遍的担保物权，而留置权和优先权是否列入

3、担保物权那么依照各国 及地区的情况而定，但无论哪一部民法典，均未规定让与担保这一种 类。在我国制定?民法典?之际，我国学界主要有两种意见。一是肯定说， 以梁彗星教授为代表。他们认为：考虑到许多地方已在房屋分期付款 买卖中采用 按揭担保，所发生纠纷因缺乏法律规那么而难以裁决， 因此 有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践 脱节，且实践得不到法律的标准指引，也于维护经济秩序和法律秩序 不利。因此决定增加让与担保的规定。另一种观点是以王利明为代表 的否认说，其中中国政法大学物权法课题组、余能斌教授、李开国教 授等均反对将让与担保确定为担保物权。王利明在其?物权法立法的 假设干问

4、题探讨?一文中认为，由于让与担保 实际上是一种流质契约, 容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保 作为一种高利贷方式；同时，让与担保设定人与债权人之间常存在一 种通谋的行为，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务； 另外，让 与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同，而按揭这种由我国实践 开展出来的方式 显然要比动产让与制度要很好。中国政法大学课题组 也提出：让与担保制度在为债权提供高强度保护的同时，也提出了任 何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所以权提供保 护后，他将面临不老实的债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人 进行有效制约的危险。如此重大的制度，在缺乏

5、理论准备与经验总结 的前提下即以立法加以固定，难免显的仓促 在我国的学界和立法者中间， 肯定说比拟为大多数人接受。 我们知道， 让与担保是一种靠学说和判例开展起来的制度。那么，中国是否真的 是否需要这样一种制度？是否有这个客观需求？假设答案是肯定的，才 会继续探讨到底是否应该在物权法中设立此制度。 一、对于第一个问题，我持肯定的态度。下面我将从让与担保有效性 的法理依据及价值分析的角度来说明它存在的合理性和必要性。 一契约自由是私法自治原那么在民法上的具体表达， 但依契约自由， 采取迂回手段，躲避强行法的规定，创设现行法律未作明确规定的合 同类型，那么构成罗马法上的 “虽不违反法律文字， 但迂

6、回法律趣旨 的脱 法行为。比方法国认为让与担保为脱法行为而不成认其有效性。下面 将分几个小点讨论让与担保不违反强行法的规定及公序良俗原那么，进 而依契约自由原那么确认其合法地位。1. 意思表示是法律行为的根底， 只有在表意人内心的效果意思与外部的 表示行为相一致，表意人所为的法律行为才有效。而通谋虚伪表示即 属二者不一致的情况。虚伪表示理论认为：设定人将标的物的权利移 转给债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无移转标的物权利的 意思。其真意仍在于设定抵押或质权，所以其属于双方通谋而为虚伪 转移所有权的意思表示。而通谋虚伪表示在当事人之间自始无效。因 此当事人之间设立让与担保的行为是无效的。

7、“信托行为 理论那么解决了 让与担保有效性问题。该理论认为让与担保就其本质而言是一种信托 行为。是一种手段超过目的的行为。这与通谋虚伪表示的当事人通谋 阻止其法律行为效果的发生在本质上是不相同的，因此让与担保具备 关于效果意思与表示行为相一致的要件。2. 设定质权时所有人应将质押物移交于债权人。 这主要是基于物权变动 的公示要求，以保护善意第三人的利益。让与担保在外观上与以占有 改定的方式设定质权颇为类似，它是否因为违反民法的有关规定而归 于无效？让与担保与质权不同，是一种新的担保物权，因此不适用质 权的规定。关于动产认可不移转占有的担保，有其必要性，对此，民 法存在漏洞。不能因为法律无规定就

8、得出不予保护的结论。另外，让 与担保权人取得担保并不在于确保标的物的留置作用而是基于受偿权 的实现。因此，不宜将质权的非占有质禁止的规定扩大适用于让与担 保。3. 许多人指责让与担保违反公序良俗原那么， 主要是指暴利行为问题。 多 数国家在动产质押制度中都明确规定禁止流质约款，即出质人和质权 人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所 有权转移为质权人所有。这种规定在于防止债权人乘债务人危难，达 成有利于自己的约定，从而构成暴利行为。从外表上看，让与担保双 方当事人约定在设定人届期不清偿债务的情况下，得就标的物受偿， 但并不意味着直接取得标的物。而是往往需要履行一定的变卖标的

9、物 或协议估价的程序，因此对于设定人并非当然不利。依契约自由原那么 创设的让与担保不在违反公序良俗之列。4. 物权法定主义是大陆法系奉行的原那么， 其内容是： 物权的种类和内容 由法律统一规定，当事人不得依自己的意思自由创设。不得自由创设 包括两方面的意思：一是类型强制，即不得创设法律未作规定的新种 类物权；二是类型固定，即对于物权不能创设与法律规定不同的内容。 学界一般认为，这里的法律仅指制定法，不包括习惯法。据此，为习 惯法所确认的让与担保将因违反物权法定主义而归于无效。物权法定 主义的此种严格要求往往使有限的物权种类难以适应复杂、活泼的经 济生活的需要。特别是在所有权向收益权转化、物权由

10、抽象的支配向 具体的利用开展成为现代民法的一个趋势的今天， 这种弊端尤为明显。 因此，可将让与担保作为一种新型物权而取得其合法地位。 二让与担保具有弥补典型担保物权缺乏之功能。1.让与担保的最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权 人，因此，担保标的物只要具有可让与性， 就可设定让与担保。 为此， 但凡具有可让与性的权利，无论是物权、准物权、债权，还是股票、 无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。从 而弥补了典型担保之缺乏。比方，典型担保仅能就单个独立物分别设 定，而让与担保却能对诸如原材料、半成品或机器、厂房等集合财产 设定担保。同时，社会上各种新形成或尚在形成过程中的财产权诸如 电脑软件的权利、拟购置中的不动产、建设中的