关于建设工程价款优先受偿的问题

1、关于建设工程价款优先受偿的问题等在椰岛项目上的特点问题主题：工程欠费换地权益书容积率在建工程原状封顶的规定对信托投资公司不追究担保责任的情况一、工程欠费（欠付的工程建设价款）（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释200216号中华人民共和国最高人民法院公告最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。（1） 、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（

2、2） 、消费者交付购买商品房的全部或者大部分工程款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3） 、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4） 、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。（五）本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。在阅读了这份公告后，我向信达海南办事处的律师李总问了几个问题：1、 合同法如何规定的，如何认定优先受偿权优于抵押权和其他债权？2、 本批复之第四条自公布之日起六个月起计算，是否意味

3、着在目前我并不需要考虑该情况；3、 一般建设工程均在合同中约定了建设合同约定的竣工日，对于信达而言，上述资产多数是时间很久的半拉子工程，不存在建设工程竣工日，而建设工程合同的约定竣工日早已过去，是否信达的相关资产不涉及该等情况。同时优先权的时效也只有六个月。李总这样认为：1、 合同法第286条中并没有实际规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但在合同法中规定（大意）：如果工程承包合同中解决不了的问题，参见加工承揽合同。加工承揽合同的有关规定显示承揽人可直接从发包人的加工财产中抠减。这样，从规定上和操作程序上均保证了其优先权优于抵押权。2、 之所以规定自公布之日起六个月起计算，在

4、于要给相关的工程承包人准备时间以便于搜集资料和准备起诉，即使失效后，一般法院在判案时也会考虑比照执行，而且事实上海南现在的有关处理已经将工程款的偿还在先。同时，对于认可信达的资产涉及该等情况的，不可能在6个月中将有关案件审结。3、 优先权的判断在很大程度上是为了倾向于工程中的弱势群体，而半拉子工程中最大的弱势群体就是工程队，在案例宣判上肯定是会倾向于此。何况，第一条中就明确地说明了其优先权。李总认为：在过往的法院判例中，一般均会倾向于工程队。从本次的规定上，更是明确了其优先权。由于在海南的工程队，对于半拉子工程，一般工程队都住在里面，而且人员的文化素质及经济状况似乎使得他们并不会主动主张，但若

5、半拉子工程开工，他们才提出主张，一般也不走法院途径，而是就是不撤场，但若信达申请法院协助执行清场，工程队的欠款问题就到了法院。在我们在海口的了解中，对于政府解决的有关房地产问题，政府的有关处置方案实质上也是工程款受偿在先。例如，对于部分房地产，政府会通知资产管理公司表示可代为处置，代为处置的方式就是进行无底价拍卖，直至拍出。政府代为处置的房地产所获取的货币资金，首先支付的就是工程款。但有一点要关注的是，第一条的规定是优于“抵押权和其他债权”，对于抵债资产，信达对其拥有的不是债权而是物权，但由于上述抵债资产，信达往往未办理过户，所以在实质上仍可界定为债权。同时，信达曾经想办理部分资产的过户，但相

6、关土地部门拖着不办，其实质是往往在一段时间后建议走代为处置的道路（或换取换地权益书的道路）。综上所述，我认为，在本次价值咨询过程中，需要考虑工程建设价款，我考虑在向信达出具初稿时，可先给其一个区间值。在本次工作过程中，我认为，困难的不是确定是否考虑优先受偿权，而是确定其金额是多少。1、对于信达经理能提供大致区间的，我们在充分说明假设的基础上，扣减其大致区间；2、只能判断为有欠费，但无法提供金额的，做区间值，下限为0，上限为不扣减工程欠费的价值；3、不能确定是否有欠费的，做区间值，下限为0，上限为不扣减工程欠费的价值；4、确定说明无欠费的，做说明，不扣减。关于换地权益书海南省对部分两年以上未开发

7、的土地，采取换地权益书形式。其主要情况是：某适用本办法的企业有一块地，两年以上未开发，政府可以依法无偿收回，但海南政府1999年施行政府收回部分土地，以评估价格向企业发放换地权益书。企业在未来购买土地的时候，土地价款的70%可以换地权益书支付，其余部分以现金支付。适用文件海南经济特区换地权益书管理办法，以下简称管理办法适用范围按管理办法第七条的规定，适用范围中包括：依法作价抵偿国有金融机构和国有控股金融机构债务的土地。按照此规定，凡信达所取得的土地（地上未开发的）均可能属于该范围信达工作人员对于该种作法的理解：由于海南在泡沫经济时期，曾经疯炒土地，政府手中的土地储备很少，对于较好的，容易出售的

8、土地，在原来已出让给其他机构的，若没开发，政府收回，再出让一次。问题：为何其他省份不采用这种方式？其他省份与海南不同。一方面，政府手中尚有部分土地储备，除非很好的土地，两年以上未开发，政府按照土地法无偿收回。其余的土地，政府没有必须要收回的需求。另一方面，土地在企业手中，企业为获取该土地已有投入，土地价值缩水不大，企业要开发，另寻土地，不如在原土地上开发。所以，其他省份，政府为了让企业在本地开发，除非已有需求，否则不会要求收回土地。但是在海南，在前几年炒地皮的时候，往往是企业以部分资金投入就圈地，地皮价格越炒越高，但现在土地缩水很大，在原土地上补交欠费，不如买新土地。另一方面，政府手中没有土地

9、，土地储备的位置也差。同时，海南已错过发展机会，土地的原出让对象往往经营很差，不可能希望其在投入。金融机构手中的土地也较多（抵债），但金融机构受经营范围的限制，不可能开发土地。问题：信达开始办理换地权益书的时间也在两年以上，为何至今未办成一份？政府的目的就是收回土地，但原来有很多有背景的企业、外资企业，政府的收回量又很大，完全无偿回收阻力会很大，就采取了换地权益书的方式。信达、建行等由于国有商业银行的背景，处于不利地位，政府通知办理，资料的要求很苛刻，信达的土地属于抵债资产，手续不全，要补很多手续，时间拖得久。即使资料提供齐全，政府也拖着不办，信达人员认为有可能最终就一份都办不成。海南有企业曾

10、经办成过换地权益书，多数企业较有背景，或是外资企业。金融机构中交通银行办成过一份（其他金融机构可能也办成过，但不知道，但建行没有）换地权益书的用途：对于信达而言，不可能以换地权益书去购买土地。换地权益书按照管理办法的规定，可以转让、赠予、偿还债务等方式流转。故信达可能采取的手段主要是转让。换地权益书在购买土地的抵货币资金的范围是全海南岛（即按规定三亚国土部门颁发的换地权益书可在购买海口土地的时候使用），但实际操作不了（即三亚国土部门颁发的换地权益书只能在购买三亚土地的时候使用）。换地权益书的转让市场非常狭窄，只有有背景并要大量购买土地的企业在有购买换地权益书的需求，例如截止目前为止，只有山东鲁

11、能前一段时间在收购，要求比较苛刻，只要海口的换地权益书，收购价为换地权益书的3-4折。目前海南当地的换地权益书没有明文规定停办，政府也在接受有关资料，但现在一份换地权益书也没有办出来，市场上均在说，换地权益书要停办了。信达的人员认为，自1999年管理办法出台后，有背景的公司和关系企业，该拿到换地权益书的已经都拿到了，换地权益书以后可能只使用，但不再发放新的换地权益书了。以后相关的未开发土地全要无偿收回了。换地权益书的核发方式：1. 政府下达通知，要收回某企业的某块地（公告及送达文件方式）；2. 政府通知该企业办理换地权益书；（上述两步骤也可能并为一个步骤）;3. 在规定期限内，企业提出办理换地

12、权益书申请；4. 提交勘测报告、规划部门的容积率核准报告（现在的）、相关土地的权利证明等文件；5. 聘请评估机构评估，出具评估报告；6. 评估结果备案；7. 按照评估结果核发换地权益书。换地权益书的金额确定：以指定评估机构的评估报告。计算方法：1、在土地部门核查企业在取得该土地时实际交纳了多少费用；2、按照当时的基准地价，上述费用折合多少面积的土地；3、现在该位置土地的基准地价（考虑容积率更换等因素后）；4、2的结果乘以3的结果就是评估价格（当然过程中3的结果一般取低限或甚至在低限基础上下浮）例如：某企业1993年政府批准以60万/亩的价格取得A地块20亩，该价格属于当时的公允基准地价。企业实

13、际交纳了300万元人民币。现在该区域的基准地价18万元/亩。步骤1：300万步骤2：300/60=5亩步骤3：18万/亩步骤4：18*5=90万（换地权益书载明价格可能就是90万元甚至更低）我认为，对于未开发的生地，目前能够见到的明文规定就是有关办理换地权益书的文件，在没有文件支持的情况下，我们不能过多地考虑政府停发换地权益书的事项（虽然信达海口办的有关法律专家认为未开发生地的价格就是0）。对生地的价格，我们是否分为两类情况：1、政府已通知收回的土地并办理换地权益书；2、政府未通知的。政府已通知收回的：我们首先计算出其换地权益书的票面价值（若有评估机构报告的，以评估机构报告为准；没有的，我们要

14、自行测算）。票面价值应是该土地的价值的上限，在此基础上，信达可以与高盛谈判，下限是以票面价值打折，一般海口当地的土地，折扣为4折左右；其余的土地最低可以打折到2折（部分太差的可是1折）。我们的咨询价值就是一个区间。在信达与高盛的谈判有较明朗的结果后，我们再修正该区间。2、政府未通知收回土地的，最终的结果就可能是按照土地法无偿收回，则其价值下限为0，上限为假设办理换地权益书，换地权益书的票面价值。我们仅对有限的到现场的35项资产考虑假设开发法。三、建筑物容积率问题在90年代尤其是90年代初，政府在出让土地的时候容积率一般给得较高，但2001年3月，海南省人民政府发布了琼府200119号文海南省人

15、民政府关于印发海南省改善城镇环境建设、严格控制建筑密度和容积率的若干规定的通知。其中相关的规定有：第六条：本省城镇新区或旧区假设，原则上不再凭准新建高层建筑和高层建筑区项目。对已批准而未建成或部分建成的高层建设项目，应当重新审定，调整为多层和中高层。（实际执行就是原状封顶）第七条：鼓励和支持开发建设单位进行低层独立式住宅规划建设，采取统一规划、成片开发、配套建设的方式，坚持低密度、低容积率和高绿地率的规划标准，营造良好的人居环境和建筑艺术风格。第十一条：本省城镇新区规划编制与批建的管理，严格执行下列标准：建设项目类别建筑容积率建筑密度绿地率备注多层住宅区三1.2三25%呈40%低层连排式住宅区三0.6三25%呈50%低层独立式住