我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”

1、我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”近年来，在民事诉讼法学界和实务界，有不少人提出应当在我国民事诉讼中 引进“答辩失权”的制度。关于这项制度的内容，也存在着种种不同的表述。例 如，有的主张如果被告在答辩期内不提交答辩状即视为承认原告诉讼请求，有的则认为应该对无答辩的被告做出“不应诉判决”，还有的表述为“强制答辩”， 等等。在这里可暂不考虑种种主张之间的微妙差异，而把所谓“答辩失权”归结为包含两个基本方面的制度：一是被告在答辩期内必须答辩，且答辩不可仅为形 式上的，必须具有理由等实质性内容；另一则是对于无答辩的被告，原则上应不 待开庭就直接宣告其败诉。主张实行这种答辩失权的观点多以建立完整的审前准

2、备程序等近年来的学说潮流为背景。这些观点除了受有关英美民事诉讼的比较法 知识启示外，还与试图解决最高法院民事证据规定实施以来司法实践中遇到的一 些诸如举证时限的具体确定等难题的努力紧密相关，因此作为一种问题的提出是 很有意义的。但是笔者认为，我国民事诉讼中不宜引进这项制度。 其理由可以先 从答辩失权在比较法上的位置来考察。在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既 内在于其特有的“对抗制” （adversary system ）原理及诉讼文化，又与称为“ trial ”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的。当事人双方首先必须自 己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院的

3、实质性审理。因此，原告原则上自 行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。 如果被告不做答辩，无论 是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要，都应该以“不应诉”（default，或译为“懈怠”）为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”（trial ）在制度上既不 是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未经过此阶段， 而在所谓 “庭前程序” （pre trial ）中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审 制” （jury ）传统紧密相关。与此相对，大陆法系民事诉讼的开庭审理（可称为“口头辩论期日”）则有 其自身独特

4、的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自 行形成攻击防御态势的“诉答”（英美法上称pleading ）作为程序前提。另一方面，包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准 备程序，但上述特点却没有改变。换言之，无论被告是否答辩，他只是在开庭时 缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决（只有德国民事诉讼的“书面准备程 序”这种特殊情况下才出现了例外）。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不可 能存在相对于“ trial ”而言的“缺席判决”一样，大陆法系民事诉讼的原理也 很难允许有“不应诉判决

5、”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的 “对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧 密相关。可以看出，就应否引入答辩失权而言，我国民事诉讼的程序结构及制度背景 都大异于英美法系而与大陆法系接近， 答案只能是否定的。如果引进所谓“不应 诉判决”，暂且不论其他因素，仅如何才能做到不与“公开审判”原则相抵触就 非常困难（法国民事诉讼称“对审”原则，而英美法相应的则是更为宽泛的DueProcess “正当程序”原则）。不过，主张引进答辩失权的观点尽管忽视了上述结构性原理性的障碍，但另一方面却大多着眼于充实庭前准备程序，试图以此解决因被告不答辩而导致开庭 前后原告方

6、需要再次举证、时限拖延或难以确定等实务中碰到的现实问题。 对于 这些观点中把答辩失权视为完善准备程序的配套措施， 立足于此项制度对于司法 实践的必要性这一侧面，确实还应该给以认真的考虑。被告答辩期内不做答辩一般有两种情况：一种是没有什么像样的答辩理由， 几乎只能认输。对此，无论是不开庭就做出“不应诉判决”还是开庭后才做出缺 席或对席的判决，效果都是一样。但在尽早开庭审理并无结构上的困难也无须付 出较高成本的情况下，再考虑到不开庭就下判决有违反公开审判原则之嫌，采用 缺席或对席的判决显然是更为妥当的选择（公告送达的案件使用缺席判决即基于 此理）。事实上，并非所有案件都需要前置准备程序，许多诉讼完

7、全可以采取“一 步到庭”的审理方式。这主要就是因为现实中相当大的一部分案件其实没有或很 少争议。但是，另一种情况则是被告或出于诉讼策略或仅仅因为疏懒而不提交答 辩状，却在答辩期过后才以口头或书面方式答辩，或者直接就实施提交证据、进行反诉等防御乃至攻击的诉讼行为。对于这种情形仍需要进一步仔细分析，看看 是否只有采用“不应诉判决”来强制答辩才能够解决实际问题。一般而言，被告反驳原告诉讼请求的答辩除反诉之外可以分为两类：一类就是单纯的否认，包括部分的和全面否认；另一类则是抗辩，例如针对承担合同违 约责任的请求，可主张合同的条件未成就、期限未到来或存在错误，等等。前一 类答辩无论是否于答辩期内提出，在

8、最高法院民事证据规定确立的举证时限制度 框架内，原则上都不至于影响原告的攻击防御。即使被告一直没有明示的答辩， 但只要他在规定的举证时限之内提交了否认原告诉讼请求的证据，就不会妨碍准备程序的正常进行。换言之，至少就单纯否认的被告而言，现行的举证时限制度 已足够达到“强制答辩”的效果，无须再规定什么“不应诉判决”。与此相对， 被告意在抗辩的情形则要复杂一些。尽管某些抗辩对于原告的效果与单纯否认类 似，但必须承认，如果被告不在答辩期内实施抗辩， 而等到举证时限届满之前才 径行提出有关抗辩的证据，则原告往往就另外需要时间再去收集提交对抗的证据 了。这种情形想来正是“答辩失权”能够发挥作用之最典型的场

9、景。确实，如果被告都能于答辩期及时提出抗辩的话，原告在剩下的举证时限内还有余地再去收 集证据，这样就减少了另行约定或重复指定举证时限的可能，有助于提高诉讼效率。不过，在我国民事诉讼的具体情境下，即便只是针对这种情形，引进“答辩 失权”仍然不是惟一的、甚至也算不上最佳的解决方案。 一方面，在法院送达时 即已一般地指定了举证时限的场合，被告即使在答辩期行将届满之前提出抗辩， 原告获悉抗辩内容后如需要重新去收集反驳的证据，仍有可能认为剩下的时限不 够而要求设定新的举证时限。另一方面，如果不把法院向原被告送达诉状和受理 通知时一般指定的举证时限绝对化，则被告只要在此举证时限届满之前提出抗辩 或相应证据

10、，原告仍有权通过双方约定或法官重新指定举证时限来获得再行收集 提交证据的机会。这种时限的再次设定不仅仍在最高法院民事证据规定有关举证 时限的制度框架所允许的范围之内，而且也并不必然地意味着准备程序的拖延。 尤其重要的是，我国民事诉讼的传统与英美法不同， 法官在准备程序阶段一般都 不会放任不问，相反，经常倾向于召集双方当事人来尝试调解或就程序事项进行 协商等等。这类庭前的调解等程序场景也得到了相关司法解释的支持和强调。而审判实践中通行的这些做法，实际上都可能附带地起到促使被告以口头方式答辩 的作用，从而更进一步降低了引进答辩失权的必要性。总之，我国目前的情况决定了即使不引进答辩失权，既不至于因被

11、告不答辩而导致程序无法进入下一阶 段，也并不必然地引起诉讼迟延。对于这样一种在解决我们面临的实际问题上并 非迫切需要的制度，考虑到与我国民事诉讼的结构及原理难以耦合而可能带来的 代价，显然还是不予引进为宜。所谓答辩失权的引进，不仅原理上有相当的困难又非现实中确实必要，而且在现阶段的社会条件下还可能造成某些混乱或其他弊端。 我国民事诉讼目前的状 况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在 内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这 样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩 状，原则上就必须承担败诉后果的话， 给

12、法院（尤其是地处农村或经济不发达地 域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会 转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正 义的制度都应当十分地慎重。当然，笔者认为应当大力鼓励提倡被告及时进行答辩。 被告在规定的期限内 积极答辩只有好处没有坏处，而且越是尽早提出就越好。在理论上也存在着论证 答辩既是被告的权利又是一种诉讼义务的余地。不过，即使把答辩视为义务，在 我国民事诉讼目前的语境中也应该只有倡导性的含义而不宜附加强制性的失权 效果。除了观念上仍应大力提倡引导和通过增加律师的诉讼代理等直接间接的方 法来促进被告答辩外，将来在修改民事诉讼法时，利用某些制度来发挥与答辩失 权类似的功能也是有可能的。例如，可考虑参考德国、日本等国的有关规定，把 督促程序中债务人收到支付令后一定时期内提出的异议改为具有使督促程序直 接转化为诉讼程序的法律效果，并对异议的内容及形式