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1、一、比较法的性质:范围、框架、方法论 .|十讲作业比较法光盘注释1,比较法的性质 :范围,框架,方法论 1,比较法的范围 比较法不是一般的法律部门比较法(CL:不同于宪法,民法,刑法等。,这不是一个整体的法律规则。差异 :法律比较是最基本的活动,也是最重要的方面,自发的还是被动的比较法学是法律比较的必然结果, 是自觉的、积极的。德国: 法律比较研究比较法是对不同法律进行比较研究的科学和思维活动。2 是:(1)一个国家不同地区法律制度的比较,大量实例证明这种比较 属于比较法。(2)同一国家历史上法律比较的一些特殊情况,如春秋战国时期不同 国家法律制度的比较,属于比较法范畴。2 号: (1)比较法
2、被广泛应用于国内法的各个学科,不能算作比较法 (2) 一个国家在不同历史时期的法律制度的比较不超出一个国家法律制 度的范围,不能算作比较法。比较法的定义 :比较法是一种以法律为对象, 以比较为内容的思维活动 (茨威格和卡 茨)比较法是对不同国家 (或特定地区 )法律制度的比较研究 (沈)2。比较法框架 (一门法律学科 )国外三种不同观点 (聚焦于 XXXX 时代 )(1)英国的古特里奇 :没有关的争论 (2)前苏联和保加利亚法学家 :研究法律的唯一途径(3) 法国萨莱和兰贝尔 :不仅是一种方法,而且是一门独立的学科XXXX 中国比较法学会年会综述 : 比较法是一种方法还是一门学 科?三个维度
3、:1)叙述比较法 :外国法研究; 2)评价比较法 :不同法律体 系的异同; 3)演进比较法 :研究不同法律体系之间的关系; 比较法和其 他学科之间的联系和区别;(1) 比较法与法理学 :法理学的基本原则是比较法的基础; 比较法研究 丰富和发展了法理学(2) 比较法与法律史 :法律史内容丰富, 可用于各国法律制度的纵向比 较,有助于比较法的研究。(3) 比较法和国际公法 :法律来源、 条约、国际惯例和国际公法的一些 法律原则,都受益于比较法的研究成果(4) 比较法和国际私法 :国际私法, 即冲突法, 其研究和应用依赖于比 较法英国比较法学家德克鲁兹说:学者们经常通过解释什么是比较法 来解释比较法
4、的本质,最典型的是沃森。沃森指出 (1974): 1)比较法不是研究外国法律体系或外国法律体系的 一部分,尽管对比较法的研究偶尔或经常涉及一个国家的法律体系 2)比较法不是将各种法律体系或法律体系放在一起,而是研究“必要的知识内容 ”3比) 较法不是通过比较来抽象一些基本事实。如果研究是围绕一些或个别问题展开的, 它将不可避免地成为社会学而不是法 学的比较研究。 3.比较法方法论(1)比较法方法论(1)的基本原则是理解外国法律的本来面目,做到 “原创 ”和准确。 (2) 信息来源的可用性和可信度 : 真实可靠 (3)对外国法律的整体研究 :全 面系统 (2)比较法评估方法(1)冷战期间不同社会
5、制度国家法律制度的可比性 :基本上不可比, 但 在 20 世纪 70 年代开始变化自XXXX 年以来,越来越多的比较和教训相互借鉴。全球化的原因是什么? (2)解释法律制度经济制度之间的异同 : 不同经济制度的国家在经济领域的许多方面 有不同的法律规则,包括同一类型的经济所达到的发展程度政治制度 :法律制度受政治制度的影响很大, 特别是在公法领域宗教 : 家庭法和刑法史 :影响法律体系形成的自然条件 :影响多方面演变的比 较法方法论 (3)(1)比较法产生和发展的前提条件。 不同法律体系之间的相互作用 (2) 国内法和外国法律之间的关系。其他方法论观点 :法国戴维斯和莱因斯坦 :宏观比较和微观比较德国茨威格特和库尔 茨 :功能比较和概念比较美国埃尔曼和弗里德曼 :文化比较意大利萨科 动态比较和静态比较比较法的程序或步骤 :卡
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