股权分置改革中若干法律问题探析(一)

1、股权分置改革中假设干法律问题探析(一 )关键词 :股权分置改革 / 法律问题内容提要 :股权分置改革是一次利益关系重新配置的过程，无论是从法理上看还是从现行法 律上看，都是十足的法律问题， 因此必须有法律思想的导入， 按照法学的理念和方式来推进。 当前在经济学思维指导下的股权分置改革已经走入法律误区， 产生诸多法律上的困惑和缺憾。 本文就股权分置改革过程中的流通股股东与非流通股股东分类表决问题、 法律救济问题和立 法问题展开法律分析， 籍此呼吁法学界和法律界尽快全面参与股权分置改革， 为确保改革的 公正、公开、公平做出应有的奉献。中国上市公司股权设置中存在着独特的非流通股与流通股之分， 约占股

2、票市场总股本 2/3 的 国有股、法人股不能上市流通。国有股和法人股持股本钱低，不能流通但具有绝对控股权； 公众股持股本钱高，可以流通但处于依附地位。这造成非流通股与流通股之间股权不平等、 上市公司治理缺乏信用根底、 股市作为评价上市公司经营业绩主要功能缺失等诸多问题， 已 成为制约中国证券市场健康开展的严重痼疾。 在众多经济学家和市场的呼吁下， 政府已正式 启动股市全流通改革 被称之为 “股权分置改革 。从股权分裂到全流通，本身是一次利益 重新分配的过程， 涉及到流通股股东、 非流通股股东、 上市公司和上市公司管理层等方方面 面的利益关系。 法律是利益平衡与协调的最终手段， 但是， 从股权分

3、置改革动议的提出到改 革政策的制定， 再到具体改革方案的实施， 无一不弥漫着经济学的思维方式， 没有丝毫的法 学考量。股权分置改革是十足的法律问题“股权分置 这一概念是由一些经济学家在 2001 年同样也是由经济学家提出的国有股减持方 案失败后提出来的， 2004 年 1 月被国务院?关于推进资本市场改革开放和稳定开展的假设干 意见?所采纳， 2005 年 8 月，中国证监会、国务院国资委、财政部、中国人民银行、商务 部联合公布的 ?关于上市公司股权分置改革的指导意见? 将“股权分置 界定为： 是指 A 股市 场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股， 是我国经济体

4、制转轨过程中形成的特殊问题；并将 “股权分置改革 界定为 “为非流通股可上市交易作出的 制度安排 。2005 年 9 月中国证监会公布的 ?上市公司股权分置改革管理方法? 进一步指出： “上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消 除 A 股市场股份转让制度性差异的过程。 上述界定中 “经济体制转轨 、 “制度性差异 等经 济学表述说明， 股权分置改革从一开始就缺乏法学理念和法律思维的导入。 一位担任 ?证券 法?修订起草工作小组组长的经济学者更是明确表示： “股权分置问题是中国国情遗留的政 策问题，不是个法律问题。 经济学界的这种判断反映在政策制定上，就是

5、确立 “摸着石头过 河的 “试错式 改革方案，竭力回避证券市场公开、公平、公正原那么。从理论上讲， 股权分置以及股权分置改革并非如经济学所描述的那样仅仅是政策问题而非法 律问题。股权分置造成证券市场所有的扭曲现象的根源都是来自于对公司法中同股同权原那么 的违背。以用友软件为例，大股东以 1.17 元一股，出资 8775 万元，拥有了该公司 75%的法 人股，成了非流通股股东；公众投资者以 36.68 元一股，出资 9.174 亿，只拥有该公司 2500 万股，成 了流通 股股 东。公 司组成后，每 股净 资产从 1.17 元上 升到 10.05 元 (1.17 x 7500+36.68 x 2

6、500万股)/1亿股，大股东立即在 A股市场中圈得了 6.6亿元。此后 不久又以现金分红分得 6000 万中的 4500 万，两年收回投资，流通股股东那么要62年才能收回投资。 股权分置在事实上已经形成了流通股和非流通股两种不同类别的股份。这种分裂的股权结构尽管不具备公司法实质上的合理性， 却已经通过一系列的制度设计获得了形式上的 合法性。 也就是说， 流通股股东与非流通股股东的权利义务关系实际是现行法律认可的。这种同次发行的股份不同价、 不同利的实质不正义的做法为何可以绕过公司法原理获得形式正 义，就是一个法律问题。 而股权分置改革， 从表象上看是要瓦解股权分置的形式合法使其走 向实质合理，

7、 从深层上看是要重新配置流通股股东与非流通股股东之间的利益关系。 这种调 整不仅会涉及到法律规那么的变更与选择， 更会涉及到法律理念的重构。 一般而言， 经济学以 研究资源约束条件下如何实现财富的最大化为己任， 法学的目标那么在于调整社会关系和标准 社会行为。 股权分置改革并不能增加社会财富总量， 仅仅涉及到不同利益主体之间的利益转 移，这是一个十足的法律问题而非经济问题。 只有从法律角度展开， 股权分置改革才能到达 利益平衡之目的。 经济学基于其研究目标和分析工具的局限， 只能为股权分置改革提供一种 解释方式， 而不可能越俎代庖地提供调整流通股股东与非流通股股东之间的关系、 标准非流 通股流

8、通行为的制度设计。从现行法律上看，我国?公司法? 、?证券法?及其他相关法律法规并没有出现国有股、法人 股不能流通的字眼。 一些经济学者据此得出现行法律本身就是一个全流通概念的结论， 因而 股权分置改革不涉及到法律问题。 然而， 仔细研读相关法条， 不难发现其中蕴涵着国有股和 法人股不得上市流通的 “潜规那么 。?公司法?第 74 条规定：股份的设立可以采取募 集设立的方式募集设立，是指发起人认购发行股份的一局部，其余局部向社会公开募集 而设立公司。公司法的这条规定，为不流通的发起人股主要表达为国有股和法人股与流通的社会公众股共存于公司中，提供了制度平台。 ?公司法?第 152 条规定，向社会

9、公开发 行股份达公司股份总数的25%以上是股份申请其股票上市的条件之一。这是对上市公司满足一定数量流通股份的要求， 结合?公司法? 第 147条关于发起人持股资公司成立之 日起 3 年内不得转让的规定，加强了发起人股份的不流通性。 ?公司法?第 146 条规定，无 记名股票的转让， 由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的 效力。?公司法?的第 133 条、第 145 条和第 149 条规定十分清楚，它按照持股人的不同身 份和性质将股份的股份严格区别为 “对社会公众发行的股票 即“公众股 以及 “向发 起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票 即“非公众股 ，非公众股只

10、能是记名股票， 只能 “由股东以背书方式或者法律、 行政法规规定的其他方式转让 ，而公众股可以为记名股 票，也可以为无记名股票，只有无记名股票， 才能在依法设立的证券交易场所转让交易，即 上市流通。公众股可以为流通股也可以为非流通股，而非公众股要流通，不仅会受到法律、 行政法规的限制，有的甚至还需要行政审批。 1994 年国家国有资产管理局、国家经济体制 改革委员会联合公布的 ?股份国有股权管理暂行方法? 进一步强化了国有股不流通 的“潜规那么 ，该方法第 27 条规定：国有持股单位不得以任何理由、任何方式同意单方面缩 小国有股权的比例。 正是由于现行法律上这些 “潜规那么 的设计， 使得实质

11、不正义的股权分置 获得了形式上的合法性， 其与同股同权原那么时而背离 如发行时流通股份的高溢价， 时而 耦合 如折股和分红时流通股与非流通股一视同仁，演绎着一个个非流通股股东“合法盘剥流通股股东的 “资本神话 。看似不关法律的股权分置，其实有其潜在的法律制度根源。股 权分置改革， 必须在突破现行法律制度设计的根底上重新配置流通股股东与非流通股股东的 利益关系，扫除股权分置形式合法的障碍，确立分配实质正义的新规那么。 流通股与非流通股分类表决的法理分析 股权分置改革涉及到的另一个重要的法律问题是确立了流通股与非流通股分类表决机制。根据证监会的?关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知? ，股权

12、分置改革方案由董事 会提交临时股东大会， 临时股东大会对此作出决议必须经参加表决的股东所持表决权的三分 之二以上通过， 并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。 这一流通股股 东与非流通股股东的分类表决机制经过两次试点实践后为随后证监会公布的?上市公司股权分置改革管理方法? 所采纳，并将股权分置改革提议权赋予流通股股东，规定：股权分置改 革动议， 原那么上应当由全体非流通股股东一致同意提出； 未能达成一致意见的， 也可以由单 独或者合并持有公司三分之二以上非流通股份的股东提出。 非流通股股东提出改革动议， 应 以书面形式委托公司董事会召集 A 股市场相关股东举行会议，审议上市公司

13、股权分置改革 方案。这种要求流通股股东对股权分置改革方案单独进行表决的类别股东表决机制毫无疑问 是有利于保护流通股股东利益的。 但是， 类别股东表决制度涉及到复杂的法律问题， 我国现 行法律并无涉及， 因此有必要对股权分置改革中流通股与非流通股分类表决进行法理上的考 量。类别股东表决的法理根底是由于不同类别股份在权利内容设置存在差异， 这就决定了公司在 按照章程规定或在章程无规定而依照董事会或股东大会决议时， 存在给某一类别股东权益造 成损害的可能， 因此在股东表决时就必须考虑不同类别股东合法权益的保护。 为此， 许多国 家和地区的公司法都确立了类别股东表决制度， 规定当公司某项决议可能给某类股东带来损 害时