银行信贷风险法律讲座

1、银行信贷担保法律风险防范龚俊律师2014年11月30日贷款四问 一、是谁贷，能还吗？ 二、是谁保，能保吗？ 三、什么保，保什么？ 四、不保准，怎么办？一、借款主体的认定 （一）借款人 1、公民（自然人）； 2、法人； 3、其他组织； 4、政府。（二）资信能力的审查 1、通过审核财务报表，寻找持续盈利的优质客户； 2、通过审核验资报告，资产评估报告，公司章程等，确保出资到位； 3、实地考察，确保投资项目的真实、合法，具有持续盈利性。 4、无重大涉讼纠纷。 5、往年借贷记录、纳税记录良好。二、贷款担保 担保方式担保方式物的担保抵押担保质押担保留置担保人的担保保证 担保权的设立担保权的设立通过公司法

2、定程序签订担保合同办理物权登记 （一）抵押担保（一）抵押担保 1、借款合同与担保合同的关系。 担保合同是借款合同的从合同。 借款合同无效，担保合同也无效。 借款合同无效，担保人并非必然不用承担担保责任。担保合同被确认无效后，当事人因过错原则，承担相应责任。 （一）抵押担保（一）抵押担保 2、担保物权的担保范围。 法定：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。 约定：当事人另有约定的，按照约定。 （一）抵押担保（一）抵押担保 3、抵押的财产 A、可以设定抵押的财产：“法不禁止及允许： （1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商

3、方式等取得的荒地等土地的承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 物权法第180条。 （一）抵押担保（一）抵押担保 3、抵押的财产 B、不可以设定抵押的财产 （1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

4、。 物权法第184条。 （一）抵押担保（一）抵押担保 4、抵押权的设立 A、选择登记（登记对抗主义） 物权法第188条关于动产抵押的规定： 以生产设备、原材料、半成品、产品、船舶、航空器、交通运输工具，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。 （一）抵押担保（一）抵押担保 4、抵押权的设立 B、登记生效（要件主义） 物权法第187条规定以下抵押物必须办理登记手续： （1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商方式等取得的荒地等土地的承包经营权； （4）正在建造的建筑物。 （一）抵押担保（一）抵押担保 5、流质契约的禁止物权法第186条：抵

5、押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。流质条款的无效并不影响抵押合同其他条款的效力或者抵押权的效力。 （一）抵押担保（一）抵押担保 5、行使抵押权的条件 抵押权变现的约定条件； 抵押权变现的约定程序； 抵押权变现的法定程序； 物权法第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人

6、民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 （一）抵押担保（一）抵押担保 6、同一物上的抵押权受偿顺序 物权法第199条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 抵押权清偿顺位由两个因素决定：一是抵押权是否登记，二是抵押权设定的顺序。 （一）抵押担保（一）抵押担保 7、房地产抵押贷款 物权法第182条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押

7、的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 “房随地走”与“地随房走”的“房地一体主义”原则。 （一）抵押担保（一）抵押担保 8、行使抵押权的时效 物权法第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 借款合同的诉讼时效为2年，故抵押权行使的时效为2年。 （二）保证担保（二）保证担保 1、保证人的基本资格要求。 担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求，即“具有代为清偿能力”。 最高人民法院在担保法解释第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其他

8、组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。 （二）保证担保（二）保证担保 2、保证的合法主体。 除法律另有规定者外，凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。 禁止提供保证的主体: 未经国务院批准的国家机关; 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体; 未经授权的企业法人的分支机构、职能部门; （二）保证担保（二）保证担保 3、保证人承担保证责任的形式。 保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务

9、和承担债务不履行责任两种，二者在一定条件下可以互相转化。 最高人民法院担保法解释第13条规定：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。 （二）保证担保（二）保证担保 4、保证的分类。 一般保证和连带保证;一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。担保法第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，有下列情形之一的除外：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（2

10、）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。担保法第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （二）保证担保（二）保证担保 4、保证的分类。 单独保证和共同保证; 定期保证和无期保证; 有限保证和无限保证; 既存债务的保证和将来债务的保证; 最高额保证是指保证人对于债权人、债务人在一定期间内连

11、续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。 （二）保证担保（二）保证担保 5、保证期间。 保证期间的性质:保证期间是除斥期间。 保证期间的确定: 由保证人与债权人约定保证期间;如未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定或法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 （二）保证担保（二）保证担保 6、保证合同的诉讼时效起算问题。一般保证：保证人拥有先诉抗辩权,先诉抗辩权过后开始计算诉讼时效。其一、债权人要想让一般保证人承担责任，就必须在保证期间之内提起诉讼或仲裁；其二、由于一般保证人享有先诉抗辩权，故债权人在提起诉讼或仲裁时，其被告

12、方只能是主合同的债务人，而不能是保证人；其三、判决或裁决生效之日起，因保证期间终结，保证合同的诉讼时效开始起算，至此产生保证合同诉讼时效的期间。先诉抗辩权的丧失:（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 担保法第25条, 担保法第17条,担保法解释第34条. （二）保证担保（二）保证担保 6、保证合同的诉讼时效起算问题。 连带保证：债务履行期届满,债权人在保证期间内向保证人主张权利,开始计算诉讼时效。 其一、债权人倘若想追求让保证人承担责任的法律后果，就必须在保证期间之内提出权利主

13、张，主张方式方法不限，既可以是诉讼或仲裁的形式，也可以诸如催款通知单一类的其他形式； 其二、债权人主张权利的对象中必须有保证人（即既可以单独向保证人主张权利，也可以向保证人和主债务人共同主张）； 其三、若债权人在保证期间之内向保证人主张了权利，则保证期间在主张权利之日起终结，自然转换为保证合同的诉讼时效期间。 担保法第26条, 担保法解释第34条.三、担保权的实现 （一（一）优先权优先权 物权法第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 （二（二）优先受偿权的例外规定优先受偿权的例外规定 1、抵押

14、权与租赁权竞合 物权法第190条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。（1）对于租赁权成立在先、抵押权设立在后的，租赁权可以对抗抵押权。“买卖不破租赁”。 （2）抵押设立后出租的，因是否登记而影响不同。如果办理了抵押登记，则可对抗承租人；如未办理抵押登记，则不能对抗善意承租人。 （二）优先（二）优先受偿权的例外受偿权的例外规定规定 2、建筑工程的承包人的优先受偿权 合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以

15、外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 2、建筑工程的承包人的优先受偿权风险及防范：（1）选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；（2）在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的

16、价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；（3）在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；（4）要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；（5）严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；（6）在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在6个月行使权利进行核实。 （二）优先受偿权的例外规定（二）

17、优先受偿权的例外规定 3、购房消费者的优先权 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 当购房人、承包商和贷款银行（抵押权人）对房地产开发商的权利发生冲突时，权利顺序为：购房消费者的优先权最先，其次是承包人的工程价款优先权，再次是银行的抵押权，最后是无担保债权。 因此银行在贷款前调查时，应关注所抵押的不动产是否欠工程款，另外应加强对开发商商品房销售款监控，跟踪了解房产商预售的状况，确保开发商商品房预售款先用于归还银行的贷款。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 4

18、、承租人的优先购买权 承租人的优先购买权优先于担保物权。 合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内要通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买权利。 因此，在有租赁设立的情况下，只有承租人明确表示在同等条件下也不愿购买时，则第三人才能够合法有效的取得抵押物的所有权。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 4、船舶、航空器优先权 海商法第21条规定，海事请求人依照海商法第22条的规定向船舶所有人、船舶承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事的船舶具有优先受偿的权利。 民用航空法第18条规定，债权人依照民用航空法第19条的规定，向民航空器所有人、承租人提

19、出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 5、破产特定费用优先权 破产法第132条：本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 6、划拨土地在建工程的抵押 担保法第56条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的

20、价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 物权法第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 6、划拨土地在建工程的抵押 风险及防范： （1）建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对使用的抵押需履行法定的审批手续，取得具有审批权限的人民政府或者土地管理部门的批准文件，否则抵押无效。 （2）由于银行在实现划拨土地在在建工程的抵押权时，所得价款必须先向土地部门交纳土地使用权出纳金。因此银行在评估抵押物价值时，必须扣除土地部门核定的土地出让金。 （二）优先受偿权的例外规定（二）优先受偿权的例外规定 7、税收优先权税收征收管理条例第45条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置