上市公司限制同业竞争的相关规定

1、上市公司限制同业竞争的相关规定 同业竞争 是指所从事的业务与其 （包括与， 前者是指控股比例 50以上，后者是指控股比例 30以上 50以下，但因分散，该对 上市公司有控制性影响） 、及其所控制的所从事的业务相同或近似， 双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 设立股份公司的最终目的就是为了上市， 成为上市公司。 而能否 正确处理好同业竞争和关联交易对于股份公司能否上市及上市后经 营活动是否能够顺利进行至关重要。 法律对上市公司同业竞争进行规 制的重要意义不仅在于能够保障上市公司的合法利益， 更在于还可以 公平地维护全体股东， 尤其是小股东和境外股东的合法利益。 各国在 法律上一般都限制同业

2、竞争， 要求控股股东避免出现与上市公司之间 同业竞争关系。 中华人民共和国公司法 （以下简称公司法 ）第 六十一条规定： “董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公 司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。 从事上述营业或者活 动的，所得收入应当归公司所有。” 1. 控股股东和实际控制人及其控制的企业 首次公开发行股票并上市管理办法 第 14 条， 发行人应当具有 完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。 第 19 条， 发行人 的业务独立。 发行人的业务应当独立于控股股东、 实际控制人及其控 制的其他企业， 与控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业间不得 有同业竞争或者显失公平的

3、关联交易。 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号招 股说明书 （2006 年修订）第五十一条规定， 发行人应在招股说明书 中披露是否存在与控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业从事相 同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存 在同业竞争作出合理解释。 现行有效的 首次公开发行股票并上市管 理办法对同业竞争的考察仅限于发行人的控股股东、 实际控制人及 其控制的企业，范围比原来缩小了。 2. 拟上市公司的信息披露制度及法律后果 证券法的 63 条规定， “发行人、上市公司依法披露的信息， 必须真实、 准确、完整，不得有虚假记载、 误导性陈述或者重大遗漏。 第六十

4、六条 上市公司和公司债券上市交易的公司， 应当在每一 会计年度结束之日起四个月内， 向国务院证券监督管理机构和证券交 易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告： （三）董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况； （四）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的 前十名股东的名单和持股数额； （五）公司的实际控制人； 第六十八条 上市公司董事、 高级管理人员应当对公司定期报告 签署书面确认意见。 上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并 提出书面审核意见。 上市公司董事、 监事、 高级管理人员应当保证上市公司所披露的 信息真实、准确、完整 第六十九条 发行人、 上市公司公告

5、的招股说明书、 公司债券募 集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时 报告以及其他信息披露资料， 有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏， 致使投资者在证券交易中遭受损失的， 发行人、上市公司应当承担赔 偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接 责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承 担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市 公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承 担连带赔偿责任。 3. 持有发行人股份 5%以上的关联方 根据公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号公开 发行证券的法律意见

6、书和律师工作报告 第三十八的规定， 律师工作 报告应对发行人与持有其 5%以上股份的关联方之间是否存在同业竞 争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免 同业竞争进行披露和说明。 由于对有重大影响的股东及所控制的企业从事同业竞争情况进 行考察的规定已经废止，因此，根据现行有效的规定，企业发行上市 审核中有关同业竞争考察范围实为两个层次：第一个层次是控股股 东、实际控制人及其控制的企业，第二个层次是持有发行人股份 5% 以上的关联方。两个层次范围大小差距明显， 明显有矛盾之处。 不过， 对控股股东、实际控制人及其控制的企业的考察规定在首发管理办法 中并在招股说明书中披露，使用了

7、“应当” 、“不得”等字眼，是发行 上市的实质条件。而对持有发行人股份 5%以上的关联方的考察规定 在信息披露编报规则中， “采取有效措施或承诺采取有效措施避免同 业竞争”与“不得有同业竞争”相比，程度轻重上有所区别。 且该编报规则只是规定律师工作报告应就该事项进行说明和披 露，但对法律意见书则没有此要求。根据该信息编报规则，律师工作 报告是辅助性的， 用于阐述法律意见书中所发表的意见或结论的依据 等，因此，对持有发行人股份 5%以上的关联方从事同业竞争的情况 仅构成信息披露要求， 应纳入尽职调查范围， 但不是发行上市的实质 条件。 四. 同业竞争的解决方式 在同业竞争不得不解决的情形下， 拟发行人应与中介机构制定出 解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以 下几种方式： （ 1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第 三方； （ 2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上 市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购； （ 3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务； （ 4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题， 竞争方 股东作出今后不再