新法修订后执行程序的设计

1、全省法院执行理论研讨会征文新法修订后执行程序的设计作者：尹玉海 李忠炜单位：西宁市中级人民法院新法修订后执行程序的设计引文任何权力的行使都应该遵循一定的程序， 即规范化。要实现执行 的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义。只有依法执行， 才是公正执行。否则，即便是“债权得以实现，法律的严肃性，法院 的公正、权威形象亦会受损。执行程序公正是指执行程序的启动、运 行、中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗 箱操作，执行人员在执行每一案件中，都必须不挟偏私地履行法定职 责切实保障执行各方当事人的程序性权利。 执行工作长期以来重结果 轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要

2、内容，突出地表现在对执结率的过份追求上。然而，多年的执行实践，深显这种重实体、 轻程序的弊端。民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识 和看法，以及在此基础上形成的有关民事执行的价值判断和价值取 向。在法院民事执行工作改革的过程中， 人民法院初步形成了程序正 义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。物权法的颁布实施，民诉法的修改，强化了执行程序正义的理念， 但就操作程序如何设定，在新的民事诉讼法中规定并不完善， 或较为 原则，实务当中难以操作，例如，物权法规定了债权到期后，抵押权 人可以直接申请人民法院拍卖抵押物，但如何操作没有进一步的规 定。新修订的民事诉讼法对此亦无程序上的规

3、范。又如，修订后的民 事诉讼法第208条规定了案外人异议制度，但怎样对待案外人异议， 是立案实体审，还是执行机构程序审，法律又没有明确的规定，以致 造成实务当中的模糊认识。在民诉法实施意见或新的司法解释没有出 台之前，笔者试图从实务角度出发，对新法修订后执行程序的设计谈 点粗浅的看法，用以抛砖引玉，不到之处，敬请同仁斧正。一、当事人异议的程序设计由于受各种主客观因素的影响，执行实践中难免会出现执行人员 违反法律规定、违法或不当实施执行或者拖延执行、消极执行等现象。 对此，修改前的民事诉讼法未赋予当事人、 利害关系人任何法定的救 济方法和途径，当事人、利害关系人只能通过申诉等渠道向法院反映 问题

4、。因法律对有关程序缺乏明确规定， 法院对这些问题的处理也显 得较随意，导致当事人及利害关系人在合法权益受到侵害时， 难以及 时、充分地得到救济。鉴于此，修改后的民事诉讼法第二百零二条专 门规定了对违法执行行为提出异议的制度， 明确赋予当事人和利害关 系人对违法执行行为提出异议的权利。该条规定：“当事人、利害关系 人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书 面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到 书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理 由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自 裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申

5、请复议。”这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”，与修改前的民事 诉讼法相比这一规定无疑是一个巨大的进步。 然而，由于立法技术上 的原因，民诉法不能也不可能对异议之诉的操作程序作出详尽的规 定，实践中如何操作还需相关的司法解释予以规定，笔者认为，下列 问题，在该条的程序设计中应引起重视。1、当事人异议的提起时间新修订的民诉法对异议之诉的提起时间本条没有规定，一般来 讲，执行救济制度的设计，一方面要考虑为当事人、利害关系人提供 充分的救济途径，另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益， 尽 量防止因程序设计过于复杂，影响执行效率，扩大执行成本。效率是 执行程序的首选，从这个角

6、度出发，对异议之诉提起的时间应该予以界定，对此，理论和实务界观点基本相同，就是在执行程序结束前提 出。但笔者认为，对当事人和利害关系人异议之诉提起的时间应当规 定的更为严格，因为（1）、除下落不明或难以通知的当事人对执行行 为不知悉外，其余的案件当事人对法院采取的执行措施是直接感知 的，如果执行法院的执行行为确已损害其合法权益，一般来讲，当即 可向执行员提出，此时执行人员只要做必要的解释或释明工作即可在 短时间形成正式的异议提交法院， 本身也无需更多的时间。缩短异议 时间，也是为了防止当事人尤其是被执行人借异议之诉拖延时间，体现了执行程序效率优先的原则。（2）执行措施的采取，执行行为的发 生是

7、按程序设定一环接一环的，前一程序和后一程序是有机相连的。 如果认同当事人随意拖延异议期，那些紧密相连的执行程序会脱节甚 至会影响整个执行程序。（3）民诉法或相关司法解释对执行期限都做 了严格的限制，除评估、拍卖的时间不计入执行期限外，并没有规定 当事人异议提出和审查从执行期限中扣除，因此对当事人的异议期作 必要的限制，也符合本法的立法精神。当然，鉴于案件纷繁复杂，各 种情况都可能发生，将提出异议的时间规定过死，也不便灵活掌握， 因此建议规定执行异议提出时间的前提下， 增加一系相关条款以完善 本条规定。实践中综合考虑，异议之诉应在执行行为发生的十五日内 提出较为妥当。2、当事人异议的形式要件和实

8、质要件鉴于本条对异议的书面形式有明确要求， 实践中如果当事人、利 害关系人口头提出异议的，人民法院应当告知其采取书面形式； 未提 交书面异议的，视为未提出异议，此节无争议。但需要说明的是，制 定细则时应考虑给与异议之诉必要的实质要件，即不是所有的书面“异议”人民法院都要受理。有些当事人和利害关系人抱着拖延执行期 间的目的，随便编造所谓“书面异议”向执行法院提出，而法院不问缘 由一律受理，并组织人员进行审查，不仅达到了 “异议人”拖延执行的 目的，且极大地浪费的宝贵的司法资源。处于这种考虑，笔者认为， 有必要给异议之诉设定相应的条件，提高门槛，将上述“异议”被剔除 在外，从而提升执行效率。当然，

9、这是最低条件，即：与法院的执行 行为密切相关的人(申请执行人、被执行人)或有证据证实其与执行 标的物有利害关系，才能作为立案条件。3、当事人异议之诉的管辖案外人异议制度设计的基本思路就是先由负责执行的人民法院 对案外人异议作初步审查，以迅速解决一部分争议不大的异议问题， 所以，依照本条规定，当事人、利害关系人对执行行为有异议的，应 当向负责执行的人民法院提出，直接向执行法院的上级法院提出异议 之诉的，应当予以释明，建议异议人直接向执行法院提出。4、异议的审查处理执行法院对当事人、利害关系人提出的异议，经过审查，应当区 分不同情况作出相应处理：(1) .理由成立的，裁定将违法执行行为予以撤销或改

10、正。执行法院经审查，发现执行行为确有违反民事诉讼法等有关法律 及司法解释关于强制执行规定的，应当分别作出“撤销”或者“改正”的 处理。这里的“撤销；是指撤销已采取的执行措施、已进行的执行程 序等。执行行为被撤销后，其效力即溯及消灭。例如，法院将应当拍 卖的标的物直接变卖，被执行人提出异议的，法院裁定撤销变卖，此 时，已进行的变卖程序的效力即溯及消灭。这里的“改正”，是指将错 误或不当的执行行为改为合法的执行行为， 或者依法实施应当实施而 未实施的执行行为。例如，执行法院在查封时未作出查封裁定，被执 行人提出异议的，执行法院立即改正，及时作出查封裁定并送达有关 当事人。(2) .理由不成立的，裁

11、定驳回异议。人民法院经审查，认为执行行为没有违反法律或司法解释的有关 规定的，应当作出驳回异议的裁定。应注意的是，从程序正义的角度出发，执行机构审查当事人异议， 应由执行裁判机构审查，至少要由执行法官(执行员)之外的合议庭 进行审查，以最大限度地消除当事人的疑虑，保证程序公正。另外， 依照本条规定，法院不论是作出撤销或改正的处理，还是驳回异议， 都应当作出裁定，而不能使用其他法律文书或口头答复。 作为一种正 式的法律文书，执行法院作出的处理裁定中应按照法律文书的规范要 求写明标题、案件编号、当事人、诉讼代理人的基本情况、案由、作 出裁定所依据的事实、理由、法律规定以及处理结论、当事人复议权 利

12、等内容。5、当事人对裁定不服时的救济本条规定，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达 之日起十日内向上一级人民法院申请复议。对此要注意把握以下几 点：（1）、可以申请复议的主体不限于提出异议的当事人、利害关系 人，未提出异议的当事人和利害关系人，如果其合法权益因法院作出 的裁定而受到侵害的，也可以申请复议。例如，法院作出裁定欲对某 项查封财产直接变卖，被执行人提出异议后，法院裁定撤销变卖，改 为拍卖。事实上，该项查封财产属于季节性商品，按照拍卖程序变现 肯定要过季，变现的价格可能会大大降低，据此申请执行人可以申请 复议，要求执行法院直接进行变卖。（2）、申请复议必须在法定期限 内提出。

13、依照本条规定，申请复议的期间为 10日，自收到裁定的次 日起算；如果裁定未同时送达当事人和有关利害关系人的，申请复议的期限从各自收到裁定书的次日起算，任何一方在自己申请复议的期 限内未提出申请的，即丧失申请复议的权利。本条规定的申请复议期 间为不变期间，不能任意改变。但根据民事诉讼法第七十六条的规定， 因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的， 在障碍消除后的十 日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。（3）、申请复议以书面形式为宜。对此，本条未予明确。笔者认为，既然提出异 议要求采取书面形式，申请复议也应当采取书面形式。 在送达关于异 议问题所做的裁定时，如果当事人、利害关系人口

14、头表示要申请复议， 但在法定期限内未提出书面复议申请的，视为未申请复议。（4）、复议申请应当向上一级人民法院提出。申请复议只能向执行法院的直接 上级法院提出，不得越级。鉴于复议要处理的问题仍然是执行中的程 序性事项，因此，复议案件应当由上一级法院的执行机构办理。上级 法院执行机构审查后，也应根据不同情况，作出相应的裁定。6、异议审查期间执行措施的状况依照本条规定，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院 应当依法进行审查，因为审查异议需要一定的时间，为充分保护案外 人的合法权益，避免出现执行错误，在案外人异议审查期间，可以对 财产采取查封、扣押、冻结等控制性措施，暂不进行处分，正在实施 的处

15、分措施一般应当停止。但为防止案外人滥用异议权，防止债权的 实现因异议审查被过分拖延，申请执行人提供确实有效的担保的， 也 可以考虑继续执行。二、案外人异议的程序设计以上我们谈了当事人异议，下面我们再谈谈案外人异议之诉。 原 民诉法二百零八条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出异议 的，执行员应当按照法定程序审查。理由不成立的予以驳回；理由成 立的，由院长批准中止执行。如果发现判决裁定确有错误，按照审判 监督程序处理。”学者普遍认为，案外人对执行标的提出的异议，实际 上是一种实体争议，只有依照诉讼程序进行审理，才符合“审执分立” 的原则，也才有利于为当事人和案外人提供充分的程序保障。因此，

16、修订后的民诉法对此进行了改造，修订后的民诉法第二百零四条规 定：”案外人对执行标的提出异议的，先有执行法院进行初步审查并作 出相应处理，案外人、当事人对执行法院初步审查作出的裁定不服的， 可以再区别不同情况通过审判监督程序或提起诉讼以寻求救济。”案外人异议是案外人基于对执行标的物享有实体权利而提出异 议或诉讼，属于实体上的执行救济；而民事诉讼法第二百零二条规定 的当事人异议，是当事人对违反法律规定的执行行为提出异议， 属于 程序上的救济，二者主要存在以下区别：第一，目的不同。当事人异 议的目的在于将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，以维护执行当事人或利害关系人程序上的利益；案外人异议和异议

17、之诉的目的 则在于最终从实体上排除对特定标的物的执行， 以维护自身的实体利 益。第二，事由不同。当事人异议的事由系针对执行程序本身存在的 违法问题；案外人异议和异议之诉的事由系案外人主张对执行标的物 有所有权或其他足以排除强制执行的权利（如用益物权）。第三，当 事人不同。执行异议可以由申请执行人、被执行人或其他利害关系人 提起；案外人异议和异议之诉则只能由案外人提起。第四，审查处理 机构不同。当事人异议涉及的是程序问题，由执行法院的执行机构审 查处理；案外人异议和异议之诉涉及实体争议， 执行机构只能作初步 审查，争议的最终解决需要由审判机构进行审理。第五，裁判的程序 和形式不同。执行异议提出后

18、，在审查处理时不一定要进行言词辩论， 执行机构可以直接作出裁定；案外人异议之诉应依照通常诉讼程序进 行审理，除不予受理、驳回执行申请、对管辖有异议等事项使用裁定 外，其他事项的处理应当作出判决。接受了上述观点，我们就不难对案外人异议之诉作出程序上的设 计。1、案外人异议和异议之诉的主体案外人异议和异议之诉的目的，在于最终从实体上排除对特定标 的物的执行，以维护自身的实体利益。因此，案外人异议之诉的主体， 案外人异议之诉作为一种特殊类型的诉讼， 原告自然应当是申请执行 人、被执行人之外的第三人，而且应当是对执行标的物享有所有权或 者有其他足以排除强制执行的实体权利的案外人。案外人提起异议之 诉的

19、目的在于排除对特定财产的强制执行， 而对该特定财产执行的目 的是为了实现债权人的债权，因此，案外人异议之诉应当以申请执行 人为被告，申请执行人有多人均否认案外人有排除强制执行的实体权 利的，应将其作为共同被告；如果被执行人也反对案外人的请求，否 认其有排除强制执行的权利的，则将被执行人作为共同被告。实践中 的第三人与申请执行人、被执行人有着这样或那样的关系，但要掌握 的一点是，案外人的主体资格是独立的，具有民事权利能力，例如， 执行实践中，我们常遇到的被执行人是甲公司，其与乙公司是一套人 马两张牌子，工商管理部门给其颁发的也是两张法人营业执照，执行了甲公司的财产，乙公司提出异议，这从形式上就是

20、案外人异议之诉， 至于实质上甲公司与乙公司之间的关联关系， 则须按审判程序进行审 查，通过公司法人格否认制度予以解决。2、案外人异议之诉的提起时间案外人异议之诉虽在审理方式上， 应按照审判方式来对待，但案外人提出异议所针对的标的物不是执行名义指定执行的标的物，而是法院在执行中自行采取执行措施所针对的标的物。例如，执行名义判令被告偿付原告人民币50万元，执行中，被告无其他财产可供执行， 执行法院依法查封了被告名下房产一幢，此时案外人对该房产的所有 权提出异议，此异议所针对的并不是据以执行的生效判决，而是实际执行标的物。案外人异议不涉及执行名义本身的对错问题， 仅涉及对 执行标的物本身的实体权利争

21、议。 异议提出的目的，是阻止法院对房 产的执行，维持房产的非执行状态，因而，它与其他类型诉讼的目的 不同，权利主张的时间也不能等同。如果将案外人提起的诉讼视为通 常情况下的诉讼，案外人认为其合法权利受到侵害或与他人发生争议 的，在诉讼时效期间内可以随时提起诉讼。而依照修改后民诉法规定， 案外人必须先对执行标的提出异议， 对法院所作出的裁定不服，才可 以起诉。从这个角度出发，笔者认为，尽管修订的民诉法未对案外人 异议之诉提出时间上的要求，但从执行效率考虑，亦不能给案外人以 太长异议时间，结合执行实践，对案外人异议之诉提起的时间，以不 超过15天为宜。如果确有必要，可作兜底规定，即：标的物处分之

22、前。3、案外人异议之诉的管辖和审查案外人异议之诉本质上是一种诉，目的是案外人对执行标的物提 出独立的权利，因此，其程序设计也不同于当事人异议程序，从两便 原则出发，其管辖不应按一般地域管辖和特定管辖来对待，通常应以执行法院为受诉法院，由其执行机构进行初步审查。案外人异议制度 设计的基本思路就是先由负责执行的人民法院对案外人异议作初步 审查，以迅速解决一部分争议不大的异议问题，如案外人、当事人对 初步审查作出的裁定不服的，再通过诉讼或审判监督程序处理。因此, 笔者认为，案外人异议应由执行法院的执行机构具体负责审查处理， 这种做法也符合执行改革的基本设想和发展趋势。执行法院经审查， 应当区分不同情

23、况作出相应处理：（1）异议理由成立的，裁定中止对 该标的的执行。（2）异议理由不成立的，裁定驳回。4、对裁定不服时的救济实践中，法院对特定财产的执行有两种情形：一是作为执行依据 的生效法律文书中已明确指定了执行财产； 二是生效法律文书中未明 确指定执行财产，法院在执行过程中查明某项财产属于被执行人的责 任财产，对其予以执行。如果案外人主张对执行标的物有所有权，向 法院提出异议被驳回后，对其如何救济，应区分该标的物是否为判决 指定交付的特定物，而采取不同的救济方法：（1）.认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理。这里的“原判决、裁定”是指作为 执行依据的生效法律文书。通常情况下，在案外人异

24、议中需要通过审 判监督程序处理的执行依据主要是交付特定物的法律文书。在交付特定物的执行中，法院执行的特定财产是生效法律文书中明确指定交付 的特定物，执行中如果案外人对该特定物主张实体权利， 请求法院停 止对该特定物的执行。执行法院经审查裁定驳回其异议的，如果认为 作为执行依据的判决、裁定本身有错误，比如误将案外人的财产作为 债务人的财产，判决债务人将该财产交付债权人，这实际上涉及到执 行依据本身是否存在错误的问题，案外人对执行法院的裁定不服的， 应当按照审判监督程序，以最终确定对该标的物能否执行。（2）、异议与原判决、裁定无关的，案外人可以自裁定送达之日起十五日内提 起诉讼。所谓“与原判决、裁

25、定无关”，是指案外人提出异议所针对的 标的物不是判决、裁定指定执行的标的物，而是法院在执行中自行采 取执行措施所针对的标的物，案外人异议不涉及到判决、裁定本身的 对错问题，仅涉及对执行标的物本身实体权利的争议。笔者认为，这 里的诉讼应当理解为其他国家和地区立法中的“第三人异议之诉”，主 要理由是：其一，案外人异议之诉的目的在于通过诉讼排除对执行标 的物的强制执行，是法律赋予案外人的一种实体上的救济途径； 在执 行救济的条文中规定案外人提起诉讼的权利， 显然是将其作为执行中 的一种实体上的救济途径，诉讼的目的也不是单纯的确认标的物的所 有权或者交付标的物，而是在提出异议无效的情况下进一步通过诉讼

26、 排除对特定标的物的执行，这与第三人异议之诉的目的相符，而与其 他类型诉讼的目的不同。其二，如果将案外人提起的诉讼视为通常情 况下的诉讼，案外人认为其合法权利受到侵害或与他人发生争议的， 在诉讼时效期间内可以随时提起诉讼。 而依照修改后民诉法规定，案 外人必须先对执行标的提出异议，对法院所作裁定不服的，才可以起 诉，而且起诉还要受十五日期间的限制， 这与通常情况下的诉讼显然 存在很大差别。其三，从立法技术上分析，如果案外人提起的诉讼是 一种通常情况下的诉讼，完全没有必要在执行救济制度中作出专门规 定。5、异议审查期间执行措施的状况笔者认为，同当事人异议审查处理期间的执行措施一样， 在案外 人异

27、议审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等控制性措施， 但一般不得进行处分，正在实施的处分措施一般应当停止。 但为防止 案外人滥用异议权，防止债权的实现因异议审查而被过分拖延，申请 执行人提供了确实有效的担保的，也可以考虑继续执行。另外，执行法院对案外人异议裁定驳回后， 案外人对裁定不服提 起诉讼的，案件审理期间，同样存在对该标的物的执行程序如何进行 的问题。笔者认为，执行程序既要考虑对案外人进行充分的救济，也 要兼顾执行效率和债权实现这一根本目的。 诉讼一般要经过较长一段 时间，如果案外人异议之诉审理期间对异议标的物也不得处分，债权的实现就可能被过分拖延，这一规定甚至会成为一些被执行人拖延

28、、 对抗执行的有力武器。而且，在案外人提起诉讼之前，法律已经赋予 了其提出异议的权利，如果执行法院经审查驳回案外人异议的， 虽然 这种审查不是最终的判定，但对案外人已经提供了一定的救济。 在这 种情况下，法律更应该侧重于债权的实现，对异议标的物的执行原则 上不应再停止，作为例外，人民法院根据案件的具体情况认为停止执 行确有必要的，可以在责令案外人提供确实有效担保的情况下，停止执行。申请执行人提供确实有效担保要求继续执行的， 可以继续执行。 当然，上述问题究竟如何处理比较妥当，需要进一步研究论证，并通 过司法解释予以规范。6、当事人对裁定不服时的救济案外人提出异议后，执行法院经审查认为案外人异议

29、理由成立 的，应裁定对该标的中止执行，对该裁定，当事人不服的，也应有相应的救济途径：（1）.认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。在指定交付特定物的生效法律文书的执行中， 如果案外人对该 特定物主张实体权利，请求法院停止对该特定物的执行。执行法院经 审查发现原生效法律文书存在错误，作出裁定中止对该特定财产的执 行。在这种情况下，如果当事人对执行法院作出的裁定不服的，要最 终解决问题，就需要通过审判监督程序审查原生效法律文书是否正 确，以最终确定对该标的物能否执行。（2）.与原判决、裁定无关的， 可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人提起诉讼的目的在于通过诉讼的方式请求法

30、院从实体上作出判决，许可对该标的物强制执行。从理论上看，提起该诉的主体可以是申请执行人， 也可以是被执行人，实践中因中止执行标的物的执行直接影响到债权 的实现，因此提起本诉的主体主要是申请执行人。 本诉应当由审判机 构依照通常诉讼程序进行审理，判决生效后，即应视为是对执行标的 物权属状况以及能否执行的最终裁决，执行法院应当依据该判决的内 容执行。三、关于选择管辖的程序设定修订后的民诉法第二百零一条规定“发生法律效力的民事判决、 裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与 第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”之所以作出这样的规定，是考虑到更有利于债权的实现，其

31、积极意义是显而 易见的，但本条规定亦不尽完善，当一审法院与被执行的财产所在地 法院不一致，或被执行人的多处财产不属于同一法院管辖时，就可能出现多家法院同时立案执行或疑难案件相互推诿的情况，因此，确有必要对当事人选择管辖作出程序的设定。1、管辖法院根据“被执行的财产所在地”这一标准，只能确定地域管辖，而“被 执行的财产所在地人民法院”到底指的是哪一级法院即级别管辖问 题，则无法确定，实际操作中易生分歧。因此，本条将被执行财产所 在地法院限定为“与第一审人民法院同级”的法院，以便实践中更加准 确地确定执行案件的管辖法院。依照修改后民事诉讼法的规定，人民法院作出的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中

32、的财产部分，一 审法院和与一审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院都 有管辖权，申请执行人既可以选择第一审人民法院执行， 也可以选择 与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院执行，但不能选择本条规定以外的法院执行。2、管辖权的争议解决本条修改后，因享有执行管辖权的人民法院增多， 法院之间因管 辖权发生的争议也将相应增加，特别是在被执行财产分布在多个法院 辖区的情况下，由于法院之间对被执行人在某地是否有可供执行的财 产等问题认识不一，客观上将导致在管辖权问题上存在不同认识。 例 如，多个申请执行人，分别向财产所在地法院和一审法院申请执行； 假设一审法院在诉讼前或诉讼中即对债务人的

33、财产采取了财产保全 措施，判决生效后，当事人却选择向一审法院之外的财产所在地法院 申请执行，这就涉及到财产保全与终局执行程序如何衔接、查封、扣 押、冻结的顺位以及协助执行等一系列问题。 笔者认为，司法解释应 规定以一审法院申请执行为主，财产所在地法院申请执行为辅， 避免 重复立案执行。发生执行管辖争议时，由主要被执行财产所在地法院 为执行法院，强制执行不动产时，由不动产所在地法院执行。执行法 院与财产保全法院不一致，规定执行法院可以凭申请执行文本、 生效 的法律文书，采取解除查封、扣划存款等执行措施。 另外还可以沿用 执行规定第十六条规定，即人民法院之间因执行管辖权发生争议 的，由双方协商解决

34、；协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指 定管辖。四、向上级法院申请执行的程序设定修改后的民事诉讼法第二百零三条规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法 院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期 限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”这一 规定是本次修改新增加的内容，最主要的目的是通过上级法院的督促 或变更执行法院，排除地方和部门保护主义等因素的干扰， 解决消极执行、拖延执行问题。“未执行”有地方保护不执行、执行不力未执行、 确无财产可供执行而未执行等情形，法院审查缺乏具体标准，”未执行”变更执行法院的情形

35、应当具体化。以便在实务当中更好操作。1、申请的主体可以申请变更执行法院的主体只能是申请执行人， 被执行人和案 外人则不能提出申请。这里的“申请执行人”不限于执行依据中所列明 的申请执行人，在执行过程中，被人民法院依法变更、追加为申请执 行人的公民、法人或其他组织，也属于申请执行人的范畴，在出现法 定事由的情况下，也可以依法申请变更执行法院。2、变更执行法院的条件依照本条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未 执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。 但如果机械地 理解这一规定，不区分具体情况，只要法院超过六个月期限未执行的， 即允许申请执行人向上一级人民法院申请执行， 显然会

36、引起不必要的 混乱，也不符合本条的立法目的。笔者认为，新的司法解释一定要 明 确规定向上一级人民法院申请执行的条件， 必须是以被执行人有可供 执行的财产为前提。另外，从千差万别的执行实践考虑，对执行法院 有正当理由超过六个月期限未执行的案件， 也应当排除在申请变更执 行法院的范围之外。3、申请的法院依照本条规定，在符合法定事由时，申请执行人只能向执行法 院的上级法院申请执行，不能越级申请。4、对申请的审查处理申请执行人依法向执行法院的上一级人民法院申请执行后，应当由上一级法院的执行机构具体负责处理。 执行机构对申请执行人的申 请，经审查，针对不同情况可以作出不同的处理：一是责令原人民法 院在一

37、定期限内执行；二是决定由本院执行；三是指令本辖区执行法 院以外的其他人民法院执行。上述三种处理方式，究竟哪种更为合适， 由上一级人民法院根据案件的具体情况确定。 值得讨论的是，本条对 上一级人民法院在作出上述三种处理时使用何种法律文书未作出明 确规定。实践中，许多法院在依照执行规定第一百三十二条督促 下级法院限期执行或者在提级执行、 指定执行时，大都使用函文的形 式。笔者认为，函文是法院内部监督时使用的一种文书形式，而依照 本条规定变更管辖的情形，是由于申请执行人依法行使申请变更执行 法院的法定权利引起的，上一级法院如何处理，应给申请执行人一个 正式的说法，不应像执行监督那样下发一个内部函文。

38、 考虑到裁定一 般用于处理各种程序性事项，上一级人民法院决定由本院执行或者指 令本辖区其他人民法院执行的，都涉及到案件管辖权的变化，属于比 较重大的程序性事项，应作出裁定，并送达当事人和有关法院。至于 责令原人民法院在一定期限内执行， 为加大督促执行的力度，建议向 执行法院发出督促执行令。五、抵押权、出质权、留置权直接行使的程序设计物权法第一百九十五条(二)款规定：“抵押权人与抵押人未就抵 押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖变卖抵押 财产：第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满 后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、 变卖质押财产”；第

39、二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债 务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人 民法院拍卖、变卖留置财产”。从加快经济发展，提升工作效率的的原 则讲，上述规定有着十分积极的意义，可能是立法者的遗漏，在此后 制定修改的民诉法对此节的程序操作没有作出相应的规定，致使实务当中难以把握。因此，仍有必要对其程序作出设计。笔者认为，抵押权人、出质人、留置担保的债务人分别依据物权 法第一百九十五条、第二百二十条、第二百三十七条的规定，直接请 求法院拍卖、变卖担保物的，可参照督促程序，向法院申请拍卖、变 卖令。1、申请拍卖、变卖令的条件根据物权法及相关法律的规定，申请拍卖、变卖令

40、应具备下列 条件：(1)、申请人必须是抵押权人、出质人、留置担保的债务人或他们的法定代理人。担保物权成立后，抵押权人、出质人、留置担 保的债务人变为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，由其 法定代理人代为申请。(2)、担保的债务已经到期。(3)、双方无债权债务争议，仅就担保物权的实现方式达不成协 议，且经申请人请求，担保物占有人在合理期限内拒不拍卖、变卖担 保物。对申请拍卖、变卖抵押财产，有观点认为，协商实现抵押权并 不是抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实行条件成熟 后，直接向法院起诉，而不必花费时间与抵押人协商。笔者认为，申 请拍卖、变卖令与债权债务及其担保纠纷引起的诉讼不同

41、，担保法与 物权法均规定实现担保物权以当事人协议实现优先，且物权法第一百九十五条第二款明确规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式 达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”因此, 抵押权人应先与抵押人协商抵押权的实现方式，协商不成才能向法院 申请拍卖、变卖抵押物。对申请拍卖、变卖质押财产，出质人应先向 质权人发出请求，只有质权人在合理的期限内仍然没有行使权利时， 出质人才能够向人民法院提出请求。 对申请拍卖留置物，应做相同解 释。(1)拍卖、变卖令能有效送达抵押人、质权人、留置权人。不能 有效送达，拍卖、变卖难以执行。因此，送达方式不包括公告送达。(2)担保物适宜拍卖变卖。

42、担保物时限制流通物的，只能按有关 法律、法规的规定变卖给特定主体，不得申请人民法院拍卖，但可以 申请人民法院进行变卖。担保物必须现实存在，已经灭失的，不得申 请拍卖、变卖。(3)向有管辖权的人民法院提出申请。为便于拍卖、变卖的进行， 直接申请法院拍卖、变卖担保财产，一律由担保财产所在地基层人民 法院管辖。直接申请拍卖、变卖担保物，应当提交申请书，其内容应包括： 申请人、被申请人的姓名或名称等基本情况；抵押权、质权、留置权 有效成立的事实；申请拍卖、变卖标的物的位置、价值、质量、数量等基本情况；抵押权、质押权、留置权所担保的债务金额、履行期限； 双方协议实现担保物权的情况。1、对拍卖、变卖令申请

43、的审查首先进行形式审查，审查从接到申请书之日起七日内审查结束。审查的内容包括：（1）申请人是否具有申请资格和申请能力；（2）申 请手续是否完备；（3）债务履行期限是否届满；（4）申请是否应有本 院管辖。申请符合前述条件的，应予受理，申请不符合上述条件的， 裁定不予受理。由当事人还有诉权保障，对该裁定不得上诉。受理申请后，进行实质审查，自受理申请之日起15内审查结束。 进一步审查当事人提供的事实和证据， 认为不符合申请条件，裁定驳 回申请，不服该裁定的不得上诉，但可另行起诉；认为符合申请条件 的，直接向抵押人、质权人、留置权人发布拍卖、变卖令。2、异议的提出及处理被申请人在规定期限内对债权债务提出异议或被申请人、第三人提出担保物所有权、用益物权争议的，裁定终止拍卖、变卖程序，由 当事人另行提起诉讼解决。被申请人在收到拍卖、变卖令后，不在规 定期间