商法通那么：论民商关系立法的最正确选择

1、商法通那么：论民商关系立法的最正确选择论文摘要 民商分立熟悉到商法的独立性，但其要求民法典与商法 典的并存，于实践中并非合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与 商法的紧密关系，但将商法标准并入民法典也有诸多不宜，民商分立 与民冏合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最 正确选择是制定一部商法通那么，与民法典、商事单行法一起组成 完备的私法体系以增进社会经济的进展。论文关键词 民商分立民商合一商法通那么面对日趋进展壮大的商事单行法和民法典的即将颁行，民商关系 立法围绕民商分立抑或民商合一争辩不休。民法与商法关系紧密、相 辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法标准并入民法典中，但此

2、种编排方式却存在各类的不合理性。民商分立尽管强调了商法的独立 地位，可是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。 纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最正确选择确实 是制定一部商法通那么，作为对商法一样性规那么的规定，辅之以商 事单行法和民法典，一起组成完备的民商事标准体系。一、民商分立与民商合一的反思与批判（一）对民商分立学说的反思1. 民商分立概述所谓民商分立的大体含义，有学者以为是指民法典与商法典别离 立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，但是他又指 出，民商分立并非意味着民法典与商法典并存。 也有学者以为民商分 立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典

3、之外另定商法典；二 是就法律运行机制而言，由民法和商法一起实现对经济关系的调整， 民法和商法各自独立而又彼此依存。 笔者以为， 民商分立应该是指民 法与商法独立又依存的辩证统一关系， 而不是民法典和商法典的并立。2. 民法典、商法典分立的现实性 从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性要紧体此 刻以下三个方面：第一，随着资本主义商品经济的进展，参与经济活动的主体日趋 普遍，商人的独立地位日渐动摇，商法再也不是专门调整商人活动的 法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即便是在采主观主义的德 国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因此以法典形式为标志 的民商分立体制不断受到挑战。第二，与

4、商法并立进展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律 制度中坚不可摧的基础地位， 而且还形成了它特有的扩张性和包容性。 相反，商法却没有罗马私法如此牢固的基石和传统，没有一套周密精 深的商法理论和学说来阻碍欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注 定了从它一显现，就无法与民法同日而语。第三，随着时期进步和经济进展，商法典的内容日趋陈腐老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经知足不了经济关系的需要， 于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典慢慢支离破碎，从而丧 失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股 分公司、支票、提单等方面的立法已是通过单行法规的方式予以制订 颁行。如此一来，商

5、法典只只是是躯壳一个，便自然没有存在的必要 了。由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典 的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，确信了商法的独 立性地位和与民法彼此依存的关系，具有必然合理性。（二）对民商合一学说的批判1. 民商合一的含义 关于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区 分标准不明确，而且民商合一关于幸免民事法院和商事法院在司法管 辖上的争议十分必要。 民商合一具体能够分为两派， 一派支持 “民法 商法化”，一派支持“商法民法化” ，在这两派观点中，我国的主流观 点是后者， 即把商事法规作为民法的专门法， 制定一部统一的民法典， 将商法归入民法

6、典。2. 民商合一的编排体例持商法民法化的学者， 尽管都以为应将商法归入民法典的商法编， 但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或将商 法写进民法典的商法编。（1）将商法归入民法典的债法编。 一种观点以为， 咱们能够借鉴 台湾民法债编、意大利民法典等，将公司法、单据法等商法内 容规定在民法典的债权编中，但事实上各国民法典中包括的商法内容 和范围并非完全相同，而且大多是同各国的立法方式有关，咱们恐怕 很难从中归纳出一样的规律。第二，从民商合一的编纂体例来看，上 述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一” 实质上表现为“债商合一” ，明显违背了民商合一立法的整体性

7、要求。 最后，从债法的大体原理来看，上述立法把公司法、单据法等内容规 定在债法中，又与债法的大体原理相悖。因为债法的固有内容主若是 债法总那么、无因治理制度及合同制度等，除商事合一样少数内容涉 及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因此将商法放入债法编 中，显然不尽合理。（2）将商法写进民法典的商法编。 另一种观点主张以商法编的方 式对民商法进行统一立法。此种观点尽管关于民法与商法紧密关系的 熟悉值得确信，但事实上商法标准是独立于民法标准而存在的，而独 立的商法部门外在地要求商法标准存在于民法之外，不然商法的独立 性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在专门大区别， 例如在法律的稳

8、固性方面，民法相较于商法更为稳固，而商法那么随 着经济的进展变更较大， 拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相 较较，商法更能表现出法律与利益之间的较量和利益对法律的阻碍， 对此事实予以标准的有限力量和这一事实最终标准性简而言之， 表现了经济历史观对经济与法律关系的说明。它说明本位主义法律时 期，商法必然扮演着整个私法进展中开路先锋的角色。 ” 因此将转变 日新月异的商法放入不宜常常变更的民法典中， 显然是不符合实际的综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合明白得 决商事关系立法的实际问题，因此纵观理论与实践，最正确选择确实 是制定一部商法通那么，作为一样商事规那么来统帅商事领域立

9、法。二、商法通那么是商事关系立法的最正确选择随着商品经济的进展，衍生出愈来愈多的交易形式，公司、保险、 单据等领域慢慢进展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的 进展，规制他们的法律也慢慢丰硕，如公司法、破产法、海商法等， 但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一样性的调整 标准。前已述及，由于商法的开放性及其进展的日新月异，很难用一 部商法典将各个商法标准统一路来，如何解决那个问题，笔者以为最 正确的选择确实是制定一部商法通那么。（一）商法通那么概述商法通那么是指调整商事关系的一样性规那么，它指导其他 单行商事法律，如公司法、合股企业法等的适用，同时又区别于这些 单行法律，能够

10、单独适用。商法通那么的性质在于，它相对民法的 主体规那么而言，属于专门法的性质；而相对商事主体形态法律标准 而言，它属于一样法的性质。笔者以为正确熟悉商法通那么的地 亿需要明确以下两点内容：第一，商事通那么是商法中具有一样法意义的商事法律。商法通 那么与公司法、单据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统 调整商事关系的规那么缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法 律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系， 而商 法通那么的触角能够伸向不同的商事领域而调整一样性的商事关系。第二，商法通那么既非民商分立，也非民商合一。前已述及，商法通那么不是商法典，它不漠视已经公布并行之有效的单

11、行商 事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律 领域的全数规那么缩编为一个完整的体系为自己的目标，因此商法 通那么非民商分立。同时商法通那么说明商法并非能覆盖于民 法典，而且它不同于其它商事单行法而调整一样性的规那么，因此也 非民商合一。（二）制定商法通那么必要性和合理性上述分析说明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又 存在缺少商人和商行为制度规定的缺点，使咱们在实践中感到对商事 一样性规那么的需求，因此笔者以为民商关系立法的最正确选择确实 是制定一部商法通那么。笔者以为制定商法通那么的必要性和 合理性如下：第一，它能够规定商事主体规那么。由于民事主体不都是商事主

12、体，商事主体规那么也不能完全适用民事主体规那么，同时商事单行 法规定的商事主体规那么过于具体而缺乏一样性规定，因此需要一部商法通那么来对商事主体做出一样性规定，实现商事主体形态法 律标准所需的一样性和民法主体规那么所需的特殊性的统一。第二，它能够统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一样 规那么。尽管各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技 术性，各个商事领域仍是存在着一些共通的规那么。商法通那么将 这些共通的规那么加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地 提高商事交易的效率和增进上市立法的进展。第三，它能够填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具 有营利性特点的商事关系的共性和一样性需求，从而与民法典、其它 商事单行法一起组成调整私法关系的完整体系，增进民商事立法理论 与实践的进展。三、结语综篇所述，民商分立