施工企业怎样控制内部承包的法律风险

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2、项目经理承包制”为要紧形态的治理模式起到 了推波助澜的积极作用。凭借这一灵活的模式，宽敞民营施工企 业取得了超常规的进展，在施工质量、技术和经营业绩等方面取 得了累累硕果。然而，近年来，这一模式也出现了越来越多的弊 端，最为引人注目的是出现了一些不良项目经理利用法律和制度 的漏洞，采取工程款体外流转、携款潜逃、恶意转嫁债务等不正 当的手段，造成了极为严峻的后果，轻则导致工程瘫痪、留下一 屁股烂账，重则会让施工企业几十年的积存毁于一旦。企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、 分支机构或职工之间为实现一定的经济目的， 就 特定业务及相关经营治理达成的权利和义务关系， 这是一种企业

3、的内部经营方式和激励机制。 施3 / 21工企业取得工程承建权后， 与其 内部的注册项目经理签订承包合同， 约定由该项目经理负责组建 工程治理班子（项目经理部），自负盈亏，这确实是通常所讲的 项目经理内部承包。从那个概念入手，我们认为，要防范和操纵 项目经理内部承包的法律风险， 唯有先理顺施工企业与项目经理 的关系， 才能对症下药。 项目经理是施工企业内部重要的人力资 源，而对工程独立承担承包职责的项目经理更是最重要的核心资 源，因此，施工企业首先要从源头上加强对项目经理（承包人） 的引进和选择，从运气、信誉、经济实力、施工能力和经营能力 等方面进行严格的审查；其二，加强承接业务源头的操纵，所

4、承 建的工程必须具有一定的合理利润空间， 在当前最低价中标方式 盛行的形势下， 商务标切忌漏项， 否则， 若承包工程的中标价过 低，再好的项目经理，在亏损亏到他承受不起的时候，好人也会 变坏人；其三，内部承包（即合同的履行）过程中切忌粗放型治 理，必须对承包工程在质量、进度、安全、财务等方面加强监督 和检查，“承包”不等于“不管”，从法律角度来讲，应当从加强施工企业的内控机制入手， 其核心思想确实是要加强对项目经 理的授权治理。下面就按这一思路逐一展开分析：一、完善与建设单位签订的施工合同（一）完善建设单位与施工单位的工程款支付 流程。实践中，工程款的收取是最容易出纰漏的一个 环节，最常见的有

5、4 / 21两种情况：一是建设单位绕开施工企业，直接将工程款支 付给项目经理。譬如：李某系施工企业下属的项目经理，代表该 施工企业承建某商场装修工程， 由于李某在施工过程中与业主方 代表结成了深厚的感情， 业主方直接将 400 万元工程款支付到李 某个人卡上， 一分钞票都没有进入该施工企业的账户。 李某收款 后，仅支付了 50 万元的材料款和民工工资，即停止付款。完工 后，十多家材料商和包工队向李某追索欠款无果， 便在该施工企 业封门讨债，每次一坐确实是半个月。施工企业无奈之下，最终 依照法院判决或和解协议， 被迫为李某支付了 300 多万元的民工 工资、材料款。找到李某时，他已与妻子离婚，房

6、子、钞票款一 无所有。二是项目经理绕开施工企业，拿到支票直接把工程款划入其他帐户。 譬如： 某施工企业委派陈某承建某住宅小 区工程，房产公司此前的 2000 万元工程款差不多上用支票付给 该施工企业，支票存根联由陈某签字。工程完工时，陈某对房产 公司讲，尾款 500 万元不要写收款抬头， 便于他直接背书支付给 材料商。 房产公司与陈某差不多相当熟悉， 而且此前的支票也差 不多上此人签收， 因此出具了未填写抬头的支票。 陈某拿到此空 白抬头的支票，将支票直接在自己的公司进帐。进账后，陈某并 没有支付材料款， 材料商起诉该施工企业， 法院判决该施工企业 承担付款责任，且已执行；该施工企业去找房产公

7、司，房产公司 称差不多付款， 支票签收人是同一人， 法院也认为项目经理陈某 的收款是授权行为， 款项流失是该施工企业内部治理的问题； 该 施工企业回头来起诉陈某的公司，而现在陈某的公司差不多关 门，陈某找不到影子了。可见， 一旦失去对工程款的监管， 施工企业承 担的风险急剧增加。为幸免工程款的流失， 最有效的措施是在与 建设单位签订的施工合同中明确约定：本项目的所有工程款（包括但不限于变更联系 单、补充协议约定款项、索赔款等）由发包方直接支付于承包方5 / 216 / 21公司账户， 承包方账号列于本合同签章栏； 如发包方以支票形式 付款，收款人一栏须填明承包方公司全称。 发包方不按该约定方

8、式支付，视为发包方未履行付款义务。如此的条款合理合法， 一般可不能被认定为无效， 而且也会引起 建设单位财务人员的足够重视。 在操作上则应该派遣施工企业财 务人员而不是项目经理前去建设单位领款， 幸免工程款流失或被 治理人员、挂靠人员挪用。（二）明确对项目经理的授权制约，特不是对 项目经理放弃权利进行限制。实践中，项目经理为了捞取合同以外的利益， 与建设单位恶意串通， 放弃权利损害施工企业的利益， 以换取额 外的不当利益。譬如：王某系某建筑公司的项目经理，为了早日 从建设单位结算工程款， 王某擅自以建筑公司的名义向建设单位 出具承诺将工程保修期延长 2 年，并放弃了本应当取得的约 150 万元

9、工程联系单。作为补偿，建设单位私下给予项目经理个人 80 万元，但建筑公司的损失差不多不可挽回。为幸免类似情况 的发生，能够在与建设单位签订的施工合同中设计以下条款： 在合同履行过程中， 建设单位、施工企业之间签订的书面文件 （包括但不限于补充协议、会议纪要、承诺书、备忘录、结账单等）中的，所有涉及施工企业义务、责任增加的条款，如缩短工期、 低价结算、 放弃施工企业权利等内容， 都必须由施工企业盖公章 （该公章必须与备案合同中的施工企业公章一致） 确认， 项目经 理和其他任何个人单独签字或盖项目部章的一律无效，对施工企 业不具有约束力。解除合同、停工、工程结算等重大事项必须通 过施工企业加盖公

10、章 （该公章必须与备案合同中的施工企业公章 一致）确认，仅凭项目经理或施工企7 / 21业治理人员签字的一律无效， 但施工企业事后追认的除外。二、完善与项目经理签订的内部承包合同（一）明确项目经理结算工程款的前置条件。我们常见的内部承包合同往往只约定“工程亏 损由项目经理自行承担， 施工企业不垫资”， 但没有明确“项目 经理在建设单位实际拨付工程款到位后才能申请用款”。实践 中，差不多发生了如此的案例： 在建设单位拖延支付工程款或拒 不支付工程款的情况下， 项目经理依据内部承包合同直接起诉施 工企业，要求按施工企业与建设单位的合同结算口径扣除治理费 后支付工程款， 而不管施工企业是否差不多从建

11、设单位处收到了 工程款，或者项目经理主张内部承包合同无效，要求按实结算支付工程款。 这是典型的项目经理倒打公司官司， 应对的措施是在 内部承包合同中设计以下条款：A 、项目经理应代表施工企业按照“施工企业与 建设单位签订的施工合同”约定的时刻和要求向建设单位催收、 结算（决算）工程款，同时不得代表施工单位放弃权利或损害施 工企业的利益。在项目经理拖延履行与建设单位结算（决算）工 程款的情况下， 施工单位能够催告项目经理履行义务， 在催告后 30 天内项目经理仍未履行的，施工单位能够另行派人对工程进 行结算（决算），同时该结算（决算）结果直接对项目经理具有 约束力（即项目经理和施工企业之间的内部结算也按该造价口 径） ， 项目经理不得因未经其签字而不予认可。 从建设单位处收 取的任何款项 （包括但不限于工程款） 应直接划入施工企业账户