危险犯的未完成状态(一)

1、危险犯的未完成状态 一 【摘要】犯罪的未完成状态与既遂存在着密切的关系，两者之间存在 着一种对应关系。要想解决危险犯的未完成状态问题，首先要说明的 便是危险犯的既遂存在与否问题。因此本文首先将犯罪既遂的界定与 危险犯既遂的存在与否结合讨论，再分别讨论危险犯与各种未完成形 态的关系。对于危险犯的预备行为，由于社会危害性十分轻微，不宜 加以处分。危险犯的未遂行为那么可以处分，但对于法定最高型在 3 年 以下有期徒刑的危险犯的未遂行为不应加以处分。至于危险犯的中止 行为，这需要分情况对待，对于预备阶段的中止，不宜成立中止犯， 而应认为是无罪；对于实行阶段的中止，可以认定为成立中止犯。在 危险状态出现

2、后，实害结果发生之前，行为人主动消除危险结果的， 不可成立该危险犯的中止犯，但是可以在量刑上予以酌情从轻或减轻 处分。【关键词】危险犯；既遂；犯罪成立；预备；未遂；中止【正文】 前言现代社会是一个高速开展的社会。科学技术的开展给人类带来了 前所未有的便利。火车、飞机的创造缩短了空间上的距离，人与人之 间的交往越来越密切， 以至于我们生活的地球变成了 “地球村 。随着地 球上的人口越来越多，交往越来越密切，冲突的产生也变得越来越容 易，而科学技术的兴旺所带来的各种副作用也正在不断的显现，并且 这种副作用一旦发生，带来的后果往往是消灭性的。基于此，现代社 会成为了一个危险社会，如何防范风险成为了法

3、律的一个重要课题。 在刑法中主要表现为危险犯的设立。这实际上是刑法面对这危险社会 所做出的一个反响。因此危险犯的研究也就成为了刑法研究的一个重 要课题。但是刑法学界对于危险犯的界定仍存在着许多问题。其中对 于危险犯的未完成状态的界定依然存在着许多不清楚的地方。这些问 题都需要得到解决。本文主要是通过对危险犯既遂状态的论述，然后 以此为出发点，说明对危险犯各个未完成状态应当如何看待和处理， 进而为危险犯的认定和解决提供一个整体性的视野。一、危险犯的既 遂问题一危险犯的概念在开始阐述这个问题之前，首先要把危险 犯的概念进行简要的分析。从最广泛的意义上讲，危险犯是指以 “发生 法益侵害的可能性或者或

4、然性 1为 其成立要件的犯罪。从这个意义上 来看，危险犯包括预备犯、未遂犯、中止犯和刑法分那么中规定以发生 法益侵害的危险为构成要件的危险犯。从狭义上讲，危险犯仅指刑法 分那么中规定的以发生法益侵害的可能性或或然性为成立要件的犯罪。 本文中所论述的是狭义上的危险犯。 二危险犯的既遂状态我国刑法 通说曾经一度认为刑法分那么是以既遂为标准加以规定的，即 “犯罪既遂 是犯罪的完成形态，刑法分那么对各种犯罪是以犯罪既遂为标准加以规 定的。 2因 此，对于在刑法分那么中规定了以特定的危险为构成要件的 危险犯，通说认为存在既遂状态。但是，许多学者对于将危险犯存在 既遂状态提出了质疑。认为在刑法规定的如放火

5、罪、爆炸罪、决水罪 等危害公共平安的犯罪不存在既遂状态，只是未遂状态。之所以规定 在刑法分那么中， 只不过是与之对应的实害犯的未遂状态而已。 3有的学 者认为危险犯没有独立的价值，只不过是法律对某些具有特别重大危 害的实害犯的未遂状态的一种专门规定及称谓而已，立法者如此规定 只不过是为了突出打击的重点。 4还有的学者认为刑法分那么中关于危险 犯的规定是为了对构成犯罪的行为在危险程度上的要求，目的在于将 该行为与违反治安管理处分法的破坏行为相区别，其实，这两种犯罪 的既遂标准和其他犯罪一样，都是以犯罪行为对刑法所保护的法益是 否造成实际损害。只是由于刑法已明确规定根据后果是否严重分别适 用不同的

6、法定刑， 因此其既遂、 未遂的区分失去了意义。 5通过比照以 上各种反对危险犯既遂存在的观点，可以发现都有一个理论前提，即 刑法分那么规定的犯罪并不以犯罪既遂为标准。更进一步讲实际上是把 刑法分那么所规定的犯罪只认为是犯罪成立的条件，并不一定成立犯罪 的既遂。这种说法并不是没有道理，因为我国刑法学界现在通常认为 既遂不包括过失犯罪和间接成心犯罪，而仅仅包括在直接成心犯罪当 中。到底既遂是不就应该仅限制在直接成心犯罪当中？笔者认为其实 并不一定需要如此，而且通行的刑法学见解，仅仅将既遂局限于直接 成心犯罪，理由并不十分充分。在通行的刑法学见解中，之所以将犯 罪既遂限于直接成心犯罪，无非有以下理由

7、： 1、认为犯罪未遂是犯罪 的未完成状态，既遂犯罪的完成形态，他们是一对不可分割的概念， 是相比拟而存在的。 2、认为既遂带有犯罪意图，只有直接成心犯罪才 可能具有犯罪意图。而过失犯罪的行为人主观上并无犯罪意图。间接 成心犯罪在主观上为放任的态度，并不具有犯罪意图所特有的追求犯 罪目的实现心理。 6笔者认为上述理由并不充分。原因在于： 1、认为 犯罪既遂是犯罪未遂的对称好似是基于论证需要而设定的前提性假设， 理论根据并不充分。而这是并不是必然的。 2、将犯罪既遂限定在直接 成心犯罪当中并且包含有犯罪意图的标准也是一个未经论证的前提性 假设，根据并不充分，正如“犯罪不得逞 并不仅指犯罪目的的无法

8、实现 一般。7这从外国相关立法中可以看出， 既遂并不仅仅是成心犯罪所独 有。如?俄罗斯联邦刑法典?第 29 条第一款规定： “如果犯罪人实施 的行为中含有本法典规定的犯罪构成的全部要件， 那么犯罪是既遂犯罪。 ?巴西联邦刑法典?第 12 条第一款规定： “当构成法律上有明确规定 的一切犯罪要素时，是既遂罪。 ?西班牙刑法典?第五条规定： “过失 罪仅处分既遂罪。但侵犯个人及财产之过失罪，其未遂犯不再此限。 由此可见，既遂罪及于刑法分那么的全部罪名是可以得到成认的。 因此， 笔者认为犯罪既遂是对刑法分那么构成要件的充分满足。如果满足刑法 分那么构成要件的行为都构成犯罪既遂，那么犯罪成立和犯罪既遂

9、的关 系究竟如何？要解决这个问题， 必须引进一个概念 犯罪构成。犯罪 构成是指 “依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其 程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机 统一 8。 从定义中可以看出，在我国刑法中犯罪构成与犯罪成立是一 个同等的范畴，在此要做一个区分即犯罪、犯罪成立、犯罪构成的区 别。犯罪指一切具有社会危害性并且违反刑法应当受到刑事处分的行为。犯罪成立是犯罪的实现，其具体表现为犯罪构成的满足。而犯罪构成是犯罪成立的法律标准，同时也是犯罪概念在法律上的具体化。 犯罪概念规定的是犯罪构成的本质， 但其只能通过犯罪构成表现出来， 所以犯罪构成是犯罪认定的唯

10、一标准，从这个意义上讲，犯罪构成必 定是对于成立的每一种犯罪的充分评价，不但起到了区分罪与非罪的 作用、而且起到了区分此罪与彼罪、同一罪不同犯罪形态的作用。而 既遂罪和未遂罪属于不同的法律形态，在刑法中的法律评价必定是不 同的，所以既遂罪和未遂罪在犯罪构成上必定有所不同。又由于犯罪 成立与犯罪构成具有相同的范畴，所以犯罪的既遂与犯罪的成立具有 同一性。具体可以用公式表现为：犯罪成立为 A,犯罪构成为B,犯罪 既遂为C。因为A=B犯罪构成的满足为犯罪成立，B包含C 犯罪既 遂是满足犯罪构成的一种情况所以A包含C犯罪既遂也是犯罪成立 的一种情况综上所述，可以得出结论：犯罪既遂是犯罪成立的一种 情况

11、，同时也是犯罪构成的满足。而犯罪构成作为犯罪成立的唯一标 准，是对具体犯罪的充分而圆满的评价，不仅可以区分罪与非罪，同 时还是此罪与彼罪，同一罪不同形态区分的标准。最后，还需要答复 一个问题，既然犯罪既遂属于犯罪成立的一种，直接规定犯罪成立即 可，为何还要另外规定犯罪既遂呢？笔者认为主要有以下几个理由：1、在理论上，犯罪成立的范畴大于犯罪既遂， 但是在标准刑法的实践中， 犯罪成立必须以犯罪既遂为依据，即以刑法分那么规定的构成要件的满 足为依据。这是罪刑法定的根本要求，也是犯罪既遂区别于犯罪成立 的最重要原因。 2、犯罪既遂表达了立法者对某一犯罪最圆满的态度， 说明了立法者积极否认的态度，是刑法

12、打击的重点。 3、从刑法作为行 为标准的一方面来讲，犯罪既遂是为公民提供了一张完整而清晰的 “罪 行价目表 ，从而可以是公民更好的明白什么是该做的，什么是不该做 的，起到了一般预防的作用。 4、犯罪既遂与犯罪成立加以区分也有利 于学术研究，使得刑法术语更加的精炼准确。总而言之，既遂是以刑 法分那么所规定的构成要件的满足为犯罪构成的犯罪，而危险犯这是以 刑法分那么中规定危险为构成要件的犯罪， 所以危险犯存在者既遂状态。 二、危险犯的预备状态一各国关于犯罪预备的处理及评述犯罪的 预备状态，也称作预备犯，是指行为人为了实施犯罪，准备工具，制 造条件，但由于行为人意志以外的原因尚未着手实行的犯罪形态，

13、体 现了是刑法对于犯罪的预备行为所做的法定评价。并不是所有的行为 人的犯罪预备行为都可以成立预备犯。对犯罪的预备行为，各国刑法 一般有三种处理方式： 1、对犯罪预备行为不予处分，即意味着所有的 犯罪预备行为都不成立犯罪，不得给予刑事处分。如 1810 年的?法国 刑法典?、1940年的?巴西联邦共和国刑法典? 、1954 年的?格陵兰刑 法典?就采取了这种形式。 9采取这种形式的理由主要在于， 犯罪预备 行为既不能说明犯罪已经进入了实行阶段，也不能够说明行为人的犯 罪意图。如一个人买了一把刀，单纯从买刀这个行为无法看出其究竟 是否要将其用于犯罪。这实际上是刑法客观主义的表现，这种理论认 为犯罪

14、是足以引起损害的符合犯罪构成要件的行为，犯罪预备行为不 能直接引起危害结果，也不符合刑法构成要件的要求，因此不能当作 犯罪处理。 102、对犯罪行为原那么上予以处分。 采取这种立法模式的主 要有 1926 年与 1960 年?苏俄刑法典? 及朝鲜、蒙古等国的刑事立法。 这实际上是主观主义刑法理论的表达。这种刑法理论认为刑罚处分的 是行为人的人身危险性，以行为人的性格危险作为处分的根底，而不 是行为，从这个角度来看，预备行为和实行行为所表现的行为人的人 身危险性是一样的。当然，并不是说主观主义刑法理论完全不关注行 为，而使其侧重点与重视行为结果的客观主义刑法不同罢了。 3、对预 备行为原那么上不

15、处分，只对其中较为严重者作为预备犯予以处分。现 今大局部国家采用这种立法例。日本和韩国的刑法均采用这种立法体 例。之所以如此，一方面是出于立法技术的需要，一方面是出于刑事 政策的要求。从立法技术的层面上看，证明预备行为的犯意是十分困 难的，但是出于刑事政策的考虑，如果预备行为可能引起法秩序的现 实威胁，在有限度的范围内，预备犯也可以成立的，当然这是有限度 的。11比拟上述三种观点，笔者认为，首先，对一切预备行为都不处 罚，不利于法益保护。这主要是因为犯罪的社会危害性是由犯罪的主 观恶性和客观危害性综合表现出来的，犯罪预备行为的客观危害性表 现虽轻，但主观恶性却可以十分严重，两者结合在一起，反映

16、的社会 危害性也较大。如果不处分，不利于法益的保护。其次，如果对犯罪 预备行为原那么上处分，那么可能会导致国家刑罚权的滥用，也不符合刑 法谦抑的品性。正如犯罪是违法行为，但并非所有违法行为都可以看作犯罪一般，只有严重的违法行为才需要动用刑法。毕竟 “法律不规定 和处分过于轻微的事项，相反，只是规定和处分较为重大的事项12。并且，在司法实践中，认定犯罪预备行为的主观意图存在着极大困难， 不好操作。将会导致对于犯罪预备行为原那么上处分的规定虚置，导致 司法资源的浪费。最后，对犯罪预备行为原那么上不处分而例外的处分 严重犯罪的预备犯，既考虑到了刑法保护法益的需要，也合理的控制 了刑法干预的范围，因而

17、这种方法较为可取。 二对于危险预备行为 的处理在我国刑法中，并没有像日德刑法在刑法分那么中对预备犯作特 别规定，仅在总那么中作了一般的处理。因此有的学者认为，从我国刑 法的规定来看，处分成心犯罪的预备行为是一项根本原那么。 13由此推 论，危险犯的预备行为也具有刑事可罚性。笔者认为这种看法不是十 分妥当，理由是： 1、首先，在我国刑法第 13条中规定 “但是犯罪情节 显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 。这说明，并非所有具有社会危 害性的行为都是犯罪，只有其中严重者刑法才会加以规制。犯罪预备 行为从犯罪的客观危害性即 “在客观上所造成的实际损害或造成实际 损害的危险 14来看，尚未造成构成要件所

18、欲保护的法益受到现实的侵 害，而只是危险而已，而且这种危险了离法益受到侵害还有一定的距 离，程度也较轻。 正如日本刑法学家小野清一郎所说的 “程度上的差异， 在某一点上可以转换成性质的差异 15。因此虽然不能否认预备行为具 有一定的社会危害性，但其社会危害性的极其轻微难以为国家刑罚权 的行驶提供依据。基于此，笔者认为虽然我国刑法仅在在总那么中对犯 罪预备作一般规定，但是通过第 13 条“但书的除罪作用使得很大一部 分犯罪预备行为丧失刑事可罚性。所以，笔者认为，对于预备行为的 处分要慎重对待， 只有具有严重的社会危害性的行为才可以加以处分。 其次，从我国新刑法确立了罪刑法定原那么，并允许有利于被

19、告的类推 以及刑法的谦抑的品格可以认为我国刑法对于犯罪预备行为采取的是 原那么上不处分原那么。最后，对于危险犯的预备行为，笔者认为不该处 罚，因为危险犯设立，本身就是基于提前保护重大法益的需要，从而 将一些没有造成实害结果，但足以引起这种危害结果发生的危险纳入 刑事处分的范围。无论是广义上的危险犯还是狭义上的危险犯，其实 质都是对法益侵害的可能性，表达了刑法出于保全社会而提前介入需 求，实际上这仅是一种侵害法益很小的可能性，离法益受到侵害尚有 一段距离，而如果对危险犯的预备行为进行处分，实际上是对法益侵 害危险的危险进行处分，此时离法益侵害的距离已经十分的远，社会 危害性十分微小，因此，笔者认

20、为没有必要对危险犯的预备行为加以 处分。另外，从我国关于危险犯的规定来看，其法定刑均在 10 年有期 徒刑以下。这反过来说明，危险犯的社会危害性并非极其严重。既然 如此，对危险犯预备行为的处分并不是必要的。三、危险犯的未遂状 态一各国对于危险犯未遂行为的处理及对其评述危险犯存在有未 遂行为，但是存在未遂行为并不意味着未遂行为具有可罚性，而仅是 未遂犯存在的前提。对于何种情况的未遂行为可以作为犯罪来处理， 需要进行具体的论证。关于未遂行为的处理，按照其在刑法总那么和分 那么中规定的不同，大致有三种模式：第一种模式，是总那么规定，即仅 在刑法总那么中就未遂犯的处分做出一般规定，在刑法分那么中对那些具 体犯罪未遂