德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究(下)

1、德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究(下)许德风 北京大学法学院 副教授 二、德国学者对缔约过失责任在企业买卖中应用的评论从以上的实例分析不难看出，在目前德国的司法实践中，缔约过失责任在企业资产买卖和股权买卖(指那些尚未构成企业买卖的股权转让，如40%的股权转让)中实际上起着决定性的作用，因为缔约过失责任所调整的是诸如资产负债、销售额、营业收入甚至雇员情况等这些反映企业价值的最核心要素。不过对司法实践中扬缔约过失责任，抑买卖法上的瑕疵责任的做法，德国学术界也并非全无反思。(一)意思自治与客观责任有学者认为，这种做法使买卖合同被边缘化，使原本的合同责任变成了客观责任：这样下去，在企

2、业买卖中，重要的不再是双方基于意思自治而订立的合同本身，而是其前合同阶段中的注意与告知义务。也就是说，在这项交易中，重要的不再是合同协商阶段所作出的或未作出的意思表示，而是那些和合同订立相关联的、与所约定的合同内容相关的履行承诺。在通常的合同实践中，缔约之前所作出的意思表示，只是在欠缺当事人明确约定时用以解释合同进而确定合同内容的辅助参考，现在却成了确定当事人之间权利义务关系的核心和关键。28按常理，在谈判或订约准备阶段中，当事人实际上并不希望受到法律行为的拘束。如果某一方在与另一方刚刚开始接触时就作出了相当的付出(如开始购置原料准备进行生产)，只能被看作是一种过于轻率的举动，因此而受到的损失

3、应由其自己来承担。也就是说，在缔约协商阶段，当事人实际上仍然还保留着是否订立合同的权利，这也是合同自由的基本要求之一：缔约自由。29德国Lieb教授指出，缔约过失责任在企业买卖中的应用，很大程度上背离了上述这些缔约过失责任的基本原理。他认为，按照BGH的观点，出卖人在企业买卖中所承担的所谓“告知义务”在内容上的已经不再是一种附随义务：出卖人甚至要揣摩买受人可能的购买目的和利益所在，并切实保护买受人的这种利益。而这已远远地超出了一个普通的交易相对人的职责范围(虽然某些情况中，按照先合同义务的一般理论，一方当事人要注意保护和照顾另一方的利益，根据诚信原则告知对方当事人那些有关合同目的的重要事项，但

4、这只是例外情况，而不应该被认为是一种一般义务)。30过度应用缔约过失责任，实际上是使企业买卖这项交易从物的状态责任(即瑕疵责任)变成了一种行为责任(当事人是否正确地履行了告知义务)。31和Lieb的观点相似，也有德国学者认为，在企业买卖中，应当是买受人自己询问那些与其切身利益相关的情况(如那些涉及其购买目的的实现、买卖价格的计算等的情况)，而不是要出卖人主动告知。32一旦出卖人应买受人的询问告知了有关情况，则一般可以认为是出卖人和买受人就标的物的品质达成了一致，从而可以适用买卖法上的主观瑕疵概念，在与实际不符时买受人可以寻求买卖法上瑕疵责任的救济。33(二)举证责任应用在企业买卖上的缔约过失责

5、任制度在具体构成要件上，很多时候也与原本意义上的缔约过失责任不符。在通常的缔约过失责任中，原告应当证明被告违反了前合同义务。缔约过失责任在企业买卖中的应用，某种程度上实际是用了举证责任倒置的规则。34这也背离了缔约过失责任的原本结构，从而说明，那种认为原来的请求解除及返还(Wandelung)制度(债法改革后解除制度的前身)不适用于企业买卖，因为其不以过错为前提的主张实际上是站不住脚的。35实际上，从BGH审理的关于企业买卖纠纷的案件来看，在原告以缔约过失责任为由起诉时，几乎没有因为被告(出卖人)没有过错而失败的。36在确定出卖人的过错时，也大多是直接确认其过错，很少需要通过第278条要求其对

6、其履行辅助人承担责任的方式来间接确认。37(三)过错责任的局限性缔约过失责任以行为人有过失为前提，德国有学者指出，这是其广泛适用于企业买卖的障碍。假设买受人购买了一个企业，与企业有关的资产负债表、企业的盈利能力、有关的设备和设施、有关的权利都没有问题，但在购买人经营了一段时间以后，忽然要面临原出卖人出卖的产品所造成的数额巨大的产品责任。对未能告知这种潜在责任的存在，肯定不能算出卖人缔约上的过失，除非这种责任发生的可能性巨大，而出卖人对此有清楚了解。而此时缔约过失责任在此便不很合适。38三、笔者的观点(一)告知义务、信息不对称与合同自由企业买卖交易中，违反告知义务是缔约过失责任的主要类型。告知义

7、务与合同自由原则有非常密切的联系，某种程度上可以说：交易有风险是人所共知的，在自愿签订合同的情形下，更多应根据合同自由原则维护合同效力，不应过分强调告知义务。合同自由(Vertragsfreiheit)原则是私法上意思自治(Privatautonomie)原则的体现。指当事人自主决定合同的订立、内容、履行和终止等事项。不过自主决定(Selbstbestimmung)的同时也就意味着自己负责(Selbstverantwortung)行为人要遵守其在意思自由的情况下所签订的合同。作为伴随资产阶级革命产生而壮大和发展的合同自由概念，在社会经济进入到社会化发展阶段后，又受到社会责任观念的限制。有学者认

8、为，今天我们所说的合同自由，更多地是一种包含了利益权衡的自由。39利益权衡的方法，本质上是要求当事人承担适当的信息义务。因为在完全没有获知信息的情况下，自主决定只能是空谈。40对合同自由原则的发展，可以从两个角度看：一方面，可以认为经过几百年的发展，原来绝对的合同自由原则本身发生了变化;另一方面，也可以认为在合同自由原则之外，又生长了其他原则，这些其他原则限制了合同自由原则发挥作用的空间。不过不应过分夸大信息不对称对合同自由的影响。必须承认的一点是：完全的信息平等是不可能的。那么，当事人之间可以有多大的信息差距?这是一个没有确定答案的问题。不过以下几点或许可以提供一些参考：其一，从统计上看，很

9、多(或者大多数)合同在订立时信息是不对称的，但是这并不妨碍一个内容合理、结果客观上能够被接受的合同的达成。也就是说，即便在信息不对称的情况下，市场参与者也总是能够想办法保护自己的利益41;其二，信息的获得，通常是两方当事人共同的事情：一方应当为必要的告知;另一方也应当进行必要的收集。而一个人是否收集信息，本质上也是一个成本收益的权衡。收集信息要花费成本，不收集信息的结果是自己要承担相应的风险。如果一个人愿意承担这样的风险，愿意在“自由”的名义下承担对自己不利的结果，就不能再反过来主张“信息不对称”而要求救济。信息平等问题在证券法中体现得更明显。证券法上一个直接涉及信息的获取与使用的制度是内幕交

10、易制度。该制度对那些利用不公开信息进行交易的行为进行限制。对此，美国证券法上有很复杂的规则。其中最著名的是1934年证券法(Securities Exchange Act of 1934)第10条b以及美国证监会据此所制定的一般执行规则(General rules and Regulations)的Rule 10b-5。42该规定制定后的相当长时间内，被概括为平等获得理论(equal access theory)，即任何人都有平等获得信息的权利，内部人不得利用自己的信息优势。不过在后来最高法院的判决中，放弃了equal access理论，而代之以misappropriation(滥用)和信托义

11、务(fiduciary duty)理论。美国最高法院在该判决中指出，虽然该法在第10条b中对禁止欺诈作了一般性的规定，但是该法并没有明确沉默是否构成欺诈，在法律没有明文规定时，只能根据普通法(common law)上的规则来进行判断。而在英美普通法上，并不存在一个一般性的告知义务。43学者总结认为，美国证券法并不是保护所有投资者平等地获得信息，而只是阻止行为人非法地利用其信息优势。44这个原理，在合同法上完全可以适用。具体到企业买卖交易中，鉴于企业这个标的的复杂性和特殊性，适当在法律上强制规定当事人的告知义务，可以避免逆向选择导致社会经济整体的活力与效率的降低。但告知义务是有限度的，买受人要自

12、己承担其自由选择的后果。(二)德国民法典体系对制度选择的影响德国法在处理企业买卖的争议时“轻”买卖法，“重”缔约过失，是在现行德国民法体系下的必然选择。2002年夏天，在慕尼黑大学的夏季法律培训班(MUST)上，笔者有幸听到著名比较法学者Markesinis的一次演讲。他比喻说：其实一国法律制度的设计，就像街头卖艺人手中用来拧制各种动物形象的气球你这个地方压下多了，那个地方就会鼓起来。这个特点在德国法上体现得很明显。德国的侵权法(民法典第823条以下)和原买卖法的“入口”都很小，这是其缔约过失责任制度“膨胀”的最主要原因。因为法律所调整的社会关系，就像气球里的空气一样，是一定的。从这个意义上说

13、，德国学者对通过扩张缔约过失责任来代替买卖法上瑕疵责任制度的做法的批评是有一定道理的过度扩张缔约过失责任的范围，在法律后果上可能导致缔约过失责任制度的原有框架被冲破，从而损害该制度原本的确定性与可预见性。当然，在权衡这种做法究竟好或不好时，还要考虑这样做的好处是维护了买卖法的原有框架、确定性与可预见性。买卖法与缔约过失责任，前者注重的是标的物本身的状态(是否有瑕疵)，后者则主要着眼于当事人的行为状态，而判断当事人的行为时，还是要看当事人是否客观地描述了标的物的状态，也就是说，问题的核心，归根结底还是标的物本身的状态。因此，笔者认为，如果能够通过买卖法解决问题，则仍然应当选择经过千年锤炼、精心设

14、计的买卖法，而不是迂回适用缔约过失这个解决方案。当然，在买卖法不能解决问题时，比如双方对标的物的品质或质量未做明确约定，或者在扩张买卖法会损害买卖法本身的确定性时(如德国债法修改以前的买卖法过于僵硬)，适用缔约过失责任加以解决便是必然选择。相对于买卖法而言，缔约过失责任制度更具弹性和适应性。45英美法上与缔约过失责任相对应的不实陈述制度在企业买卖中的广泛应用，也说明了这一点。注释:28 Manfred Lieb, Gewährleistung beim Unternehmenskauf, in: Festschrift für Joachim Gernhuber, 1999

15、, S. 262 ff.29 在传统以要约与承诺的方式订立合同过程中，通常在承诺达成之前，要约人可以撤销或者撤回要约，这也是传统上的“缔约自由”(freedom of negotiation)原则。参见Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Colum. L. Rev. 217, 222 (1987).30 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 1999, S. 263.31 Manfred Lie

16、b, in: FS Gernhuber, 1999, S. 263.32 Hans Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, in: FS Ernst von Caemmerer, J. C. B. Mohr, 1978, S. 435, 454 ff.; Willemsen, Zum Verhältnis von Sachmängelhaftung und culpa in contrahendo bim Unternehmenskauf, AcP 1

17、82 (1982), 515 (535 f.).33 Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (536).34 BGHZ 69, 53 (57); NJW 1980, 2408 (2410); WM 1988, 124 (125).35 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 1999, S. 264.36 当然，说在BGH审理的诸多企业买卖的案件中，绝大多数都能够确认过错的存在，也有一定的客观原因。这些案件大多是小企业的买卖。在小企业买卖中，出卖人必须要了解自己所出售的标的。实践中，大企业买卖发生纠纷的情形并不多。当然，并不是说在这样的交易中法律

18、不起作用。只是在这样的买卖中，法律所起的作用，主要是防止纠纷，而不是解决纠纷。因为买卖双方都十分谨慎，会动用成百上千的专业人士(律师、会计师、专业技术人员)进行检查，会约定繁复的合同条款(包括责任条款)。一方面，经过检查，标的物的情况就基本清楚，从而很少发生事后发现不符的情况，也就很少发生纠纷。另一方面，即使发生了纠纷，因为合同中已经约定明确的责任条款，也不一定必须通过诉讼来解决。参见Ulrich Huber, Die Praxis des Unternehmenskaufs, AcP 202 (2002), 179 (191)。37 实践中偶尔也有通过认定其履行辅助人的过错来确认出卖人的过错

19、的。在一个案例中，一个独资企业主(Einzelkaufmann)在出卖其营业时向购买人提交了错误的资产负债表，该错误是其手下一个员工的失职出错造成的，法院在判决中指出(商法典原第38条，现第283条)，提供正确的资产负债表是商人自己的职责(BGH WM 1974, 51 = BB 1974, 152)。另一个案件，有限责任公司的董事和经理要对税务评估师的评估错误负责(BGH WM 1976, 10)。38 Manfred Lieb, in: FS Gernhuber, 1999, S. 264 (dort Fn. 26).39 “在十九世纪没有承认普遍的告知义务，主要归因于当时社会中滥觞的个人

20、主义，而这在20世纪因为社会的、政治的、经济的变迁已经不复存在。”参见Litvinoff, Vices of Consent, Error, Fraud, Duress and an Epilogue on Lesion, 50 Louisiana Law Review, 1989, p. 61. 德国也有学者认为：“私法自治并不是一种个人主义的原则，而根源于个人和社会利益的协调统一之中。”参见G. Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, Frankfurt, Athenäum, S. 231 f.40 公司法在一定程度上也被

21、认为是一种任意法、授权法，因此，可能困扰合同自由原则的信息问题也同样有可能出现在公司法中。参见汤欣：公司法的经济结构刍论(中国人民大学博士学位论文)，1998年5月，第43-44页。41 F. Bydlinski, Das Menschenbild des AGBG in der Rechtsentwicklung, in: FS Bernhard Großfeld, Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft, S. 119, 121.42 郭丹青(Donaid Clarke)，美国反内幕交易法律制度，该文为作者在中国人民大学的法律讲座，刊载于：(中国民商法律网，访问该网页时间：2003年12月31日)。43 Chiarell