对于票据伪造的风险责任与损失分担研究

1、对于票据伪造的风险责任与损失分担研究一、付款人单独承担错误付款风险与损失的考察(一) 司法解释之盲点票据法第57 条规定了付款人的审查义务及其过错付款的责任。其第2 款规定:“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的,应当承担责任”。票据纠纷规定第69 条规定:“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款,属于票据法第57 条规定的'重大过失'”。我们据此可以认定:持票人提示经伪造的票据,付款人或代理付款人识破伪造时,其拒绝付款不构成无理压票;付款人或代理付款人未能识破伪造票据而对其付款的,应自行承担错误付款的风险责任与损失。作为一项基本规则,由付

2、款人承担错误付款的风险和损失是无可非议的。其理由有二:其一,因为付款人与其他票据关系人相比,具有较为容易辨认签章真伪的有利条件。根据金融规则,付款人或代理付款_人一般都为银行。现代银行一般都具备辨认签章真伪的技术设备和专业人员。根据操作规则,出票人在银行的营业处也应预留有签章样卡或者支票密码。既然银行有相当的机会可以对真伪签章加以审核,错误付款的风险责任和损失由它来承担,并无不当。其二,付款人与其他票据关系人相比,是通过订立保险合同转嫁风险的最佳人选。对银行来说,通过缴纳为数不多的保险费,就可以将错误付款的风险责任与损失转嫁给保险公司;而它又可以将保险费打入客户在银行办理票据业务的手续费中,所

3、以付款人的损失,实际上最终可以由客户“埋单”。然而,规定付款人承担错误付款的风险责任与损失,须得其他辅助性规则的配套使用,才能真正体现效率和公正。单一使用该规则,也就意味着由付款人单独承受错误付款的风险与损失,这将会极大加重付款人在票据付款业务中的风险责任,从而影响银行的票据付款业务特别是支票付款业务的开展。采用日内瓦统一汇票本票法规则的国家,大多允许付款人用合同的方法将风险损失转嫁于被伪造票据人。如依照日本统一支票存款合同第16 条第1 款的规定,对于请求提示付款支票所用的签章,如已尽相当注意之义务并核对原留签章后,仍认为相符而付款时,即使该支票(或本票) 有伪造或其他事故发生,就其所生损害

4、,付款银行也概不负责。在英美法系国家中,由一系列法院判例形成的“但书”规则,诸如被伪造人追认、禁止反言、被伪造人过失、怠于通知等,也足以使付款人承担付款风险的规则软化。而1990 年修订的美国统一商法典,更是确立了一项由付款人、被伪造人和持票人分担票据伪造损失的混合过错责任规则。比较分析可见, 票据纠纷规定的上述规定显得不切实际。这是因为:一方面, 票据纠纷规定置付款人承担背书形式连续审查义务之法理于不顾,其结果将导致法律规则结构上的不对称。票据法第31条第2 款在将背书连续界定为“背书形式连续”时,使用了一个限定性用语,即“前款所称背书连续”。如此一来, 票据法第57 条规定付款人“应当审查

5、汇票背书的连续”的义务,究竟是审查背书形式连续还是实质连续,法律规定尚不明确。这可能只是一个立法技术上的小漏洞,本身并不一定会产生歧义。但票据纠纷规定用扩大文义的解释方法填补这一真空的结果,却是法律规则内部的冲突,即持票人可依形式连续的背书证明票据权利,而承兑人或者付款人却不能因为对其进行付款而免责。另一方面, 票据纠纷规定将付款人错误付款的责任笼统地定性为“重大过失”。这既与票据付款业务的实际不符,也可能进一步加大法律规则之间的摩擦。在实际生活中,我国票据大多由法人或其他组织使用,其出票与背书大多使用单位和法定代表人的印鉴,而印鉴的伪造与签名的伪造相比,肉眼更难辨认;对于印鉴被盗用后的票据伪

6、造,付款人即使恪尽职守有时也根本无法核实其真伪。司法实践中也曾多次出现过整张票据纸张伪造,银行的检验仪器竟未能发现的案例。付款人的营业部门每天有大量的票据提示付款,付款人又须在当日办理完付款。既然要求查明出票人以及持票人的所有前手是否真正的票据当事人,否则一旦对伪造的票据付款,付款人便极有可能蒙受巨大的经济损失,那还不如为明哲保身起见,刻意寻找各种拒付票款的“合理”理由来得更为安全,甚至干脆缩减票据业务量。同时,由于票据伪造的发生往往是因票据遗失或者被盗后行为人冒充被伪造人的签章所为,因此,被伪造人一旦采取了某项法律补救措施,也就意味着向承兑人或者付款人发出了票据有可能被伪造的信息。这样,即使

7、持票人在公示催告期间及时申报了权利,并经诉讼,或者直接经过诉讼被法院认定为合法持票人,但他的付款请求权的实现,仍还需要承兑人或者付款人愿意或者由法院判决他们承担一次“重大过失”的责任。(二) 立法建议创设任意性规范与抗辩事由付款人未识别出票据伪造而错误付款的责任,涉及付款人对提示付款票据的审查义务如何确定以及付款人错误付款后的风险与损失如何分担两个不同的问题。前一问题构成后一问题的责任基础。关于前一问题,笔者认为,我国票据立法整体上以日内瓦统一汇票本票法为蓝本,票据应定性为无因证券。就付款人的审查义务而言,法律应明确规定付款人只对票据签章的形式合格及背书的形式连续承担审查义务。对签章形式合格及

8、背书形式连续的票据付款,付款人因此免责。这也与持票人依票据记载事项合格及背书形式连续取得票据权利形成法律结构上的吻合。但是,法律也应当允许当事人用合同的方式,约定付款人对签章的真伪以及背书的实质连续负审查义务。创设此规则的意图,乃在于将票据法_上付款人对背书形式连续负审查责任之强行性规范转化为一种任意性规范。出票人委托付款或者持票人提示承兑时,均可向付款人或者承兑人发出要约并就此项义务进行约定。出票人为付款人时,也可由收款人发出要约。法律则可规定,付款银行应当将有关的格式合同置于营业场所,以方便签约。对于后一问题应作以下处理:1. 对付款人错误付款的性质予以重新定位,将其定位为合同上的无过错责

9、任。对此, 票据法第57条第1 款应作如下修改:“付款人及其付款代理人付款时,应当审查汇票签章的形式合格与背书的形式连续,对签章的真伪,不负认定之责。但有合同约定的从其约定。按照合同约定,负有识别义务的付款人未能识别出伪造票据而错误付款的,除法律另有规定外,应当自行承担责任。”2. 设置抗辩事由,以供付款人援用,将错误付款的风险与损失归由被伪造人承担,且此抗辩事由不能通过合同排除。具体抗辩事由可设置如下:(1) 被伪造人存在过错。付款人如有充分证据证明被伪造人对票据的伪造存在重大过失,则可将错误付款的风险转归于被伪造人承担。至于过失的范围,即何种情况构成重大过失,可由法院依具体案情个案决定。最

10、常见的情形有,被伪造人所使用的印鉴、票据未妥善保管,以至于被人盗用;被伪造人已发现他人伪造自己签章而未采取有效措施,以至于再次发生伪造;等等。(2) 被伪造人未尽通知义务。被伪造人在获悉其签章被伪造后,应负有通知付款人(包括挂失止付) 的义务(对代理付款人以可通知为限) .因为被伪造人往往是最先知道票据可能被伪造的人。如果被伪造人及时将此情况告知付款人,后者便会对提示付款的票据更加认真地审查,不会导致错误付款。至于未尽通知义务的举证责任,应由付款人承担。(3) 票据伪造与表见代理竞合。民法上的表见代理主要适用于与被代理人有特殊关系的代理人的行为。一旦确认表见代理成立,法律后果就由本人承担。某些

11、票据伪造,在被伪造人与伪造人之间存在着某种民法上或者票据法上的代理关系。例如,本人将在银行留有样卡的印鉴交由其代理人向银行借款,该代理人利用该印鉴签发支票;又如,本人将公司签发支票所用印鉴交由代理人保管,并授权其代签支票,该代理人用该印鉴签发支票支付自己公司所付款项;再如,某人之配偶,冒用某人签章签发支票。在以上所举例子中,被伪造人如依票据伪造要求付款人划回票款,对付款人来说有失公平。笔者认为,应允许付款人将上述类型的票据伪造作为民法上的表见代理制度来处理。(4) 票据伪造是由代行人所为。票据法对法人或者其他使用票据单位的签章行为是否应当由法定代表人亲自而为未作强制性规定。在实务中,无论是票据

12、上的法人印章或者单位的印章还是法定代表人或者其授权人的印章,其签章行为通常由单位某部门的某人或者某几个人代为进行,这便是票据代行。票据代行所产生的法律后果应归属于本人。当代行人干脆利用其拥有的便利条件与他人同谋开出票据骗取本单位大量资金时,由于代行人同时也就是伪造人,被伪造人同时也就是票据代行之本人,因此,此种情形下付款之风险责任与损失应当由本人承担。(5) 特殊时效。也就是说,按此规则银行应向客户按时发送票据付款对账单。在银行向客户发送已作废票据及对账单一定时间之后,如该客户未提出异议,客户便无权再要求将银行错误划出的账款划回。3. 如付款人不能援用上述抗辩事由,付款人有权请求受让伪造票据的

13、持票人返还票款,以弥补向被伪造人划回票款或进行第二次付款的损失,除非该持票人能够证明自己并无过错而享有票据权利。在此方案的框架下,付款人、被伪造人以及持票人三者的权利义务处于较为理想的平衡点。至于在无合同约定的情形下,付款人对持有伪造票据者付款,并无责任,除非付款人存在恶意或重大过失。此时仍可按票据法第57 条第2 款处理。据此,在不能证明付款人恶意或重大过失时,错误付款的风险与损失将由被伪造人承担。票据法对其规定的补救措施是:请求受让伪造票据且不能证明自己并无过错的持票人返还票款;而受让伪造票据人同样可援用上述抗辩理由对抗被伪造人,并以此平衡双方利益。较为特殊的情形是:付款人、被伪造人以及受

14、让伪造票据人均无过错,或者受让伪造票据人存在过错而其又对被伪造人具有抗辩理由的,付款人则有一般过失。前者可依公平责任原则解决,后者可按照混合过错原则由三者共同分担错误付款的风险与损失。二、持票人分担风险与损失的责任基础(一) 问题的提出票据法第31 条与第32 条存在冲突关于持票人是否存在承担票据伪造的风险与损失的责任基础问题,两大法系有截然不同的处置方法。根据日内瓦统一汇票本票法第40 条第3 款的规定,占有票据并能证明票据上背书连续不中断的,被认为是合法持票人,付款人对于票据上背书连续之人付款,因而免责。ix因此,依大陆法系票据法之规则,除伪造人直接持有自己伪造的票据外,凡经背书转让的票据

15、持票人,只要不存在恶意和重大过失,虽持有被伪造的票据,仍可享有合法持票人资格。因而法律上不存在持票人承担票据伪造的风险与损失的责任基础。x英美法系处理方法与之迥然不同。其要点大抵有三:一是出现在票据伪造后的所有持票人均非票据权利人;二是付款人对票据伪造后的持票人付款,除适用法律例外规则外,原则上并不能免除向被伪造票据人划回票款或向被伪造背书人再次付款的义务;三是持票人不能向被伪造背书人的前手追索。依英美法传统规则之理念,从伪造票据人手中取得票据者,一般而言,与伪造人并非熟人,从一陌生人手中取得票据而不予认真查核,不能不说存在着过失;而与被伪造人相比,由从伪造人手中取得票据者,向伪造人请求赔偿,

16、应该说更为合理。具体操作过程为,当承兑人或者付款人认出票据伪造而拒付时,持票人享有追索权,但只能追索到从伪造人手中受让票据者为止;即使承兑人、付款人付款后,他们仍可以从持票人处将票款追回,而由持票人再向他的前手追索,直至追索到受让伪造票据人为止;承兑人或者付款人也可直接向受让伪造票据人请求返还已付票款。此处理方法之结果,从伪造票据人手中受让票据者及其后的持票人都将分担票据伪造的风险与损失。虽然处理方法有着原则区别,但就法律技术的逻辑结构而言,两大法系自成体系的规则在各法系内部的调节机理下并不存在冲突。相比之下票据法的规定却会造成票据伪造后持票人法律地位的混乱。票据法第31 条规定:“以背书转让

17、的汇票,背书应当连续,持票人以背书的连续,证明其汇票权利。前款所称背书连续,是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”按此规定,持票人持有背书形式连续的票据,不仅具有合法持票人资格,而且享有票据权利。除非票据的其他绝对记载事项不符合法定要求或者存在恶意和重大过失,否则,都应当承认持票人可以持票行使票据权利,而无须提供另外的证明,也不问是否存在伪造签章。但是, 票据法第32 条却出现了与此冲突的规定“: 以背书转让的汇票,后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”也就是说,后手无论有无过错,都应当对其直接前手的不真实背书包括伪造背书承担责任。即使他几乎无法

18、辨认出其直接前手的背书是否伪造,其合法持票人资格也仍然会受到影响。上述对票据持票人合法资格的冲突性规定,导致适用法律时陷入下列困境:1. 直接前手伪造背书的票据持有人,他是否有权凭票向承兑人或者付款人请求付款? 或者向他的前手追索? 或者在请求付款或者追索的同时须举证自己无过错? 承兑人或者付款人以及被追索人能否以票据法第32 条为法定事由对他的请求进行抗辩? 或者在付款后还可以向他追回所付票款? 他会不会因此蒙受票据上的损失?2. 存在伪造背书的其他票据持有人,虽然不存在“对其直接前手背书的真实性负责”的问题,但是,如果承兑人或者付款人依据票据法第32 条之规定,以最后持票人应向对伪造背书负

19、有责任的直接受让人主张权利为抗辩理由,并因此拒付票款,那么,最后持票人的付款请求权会不会因此受到影响? 他会不会由此承担因背书伪造产生的风险责任?3. 如果被伪造背书人请求对伪造背书负有责任的直接受让人返还票据或者票款,在不能证明该持票人存在恶意和重大过失时,其能否援用票据法第32 条为请求理由? 如果不能,该条文可能有成为一纸具文;如果能,那票据法第31 条关于持票人以背书形式连续证明其票据权利的规定就存在不确定性。(二) 立法建议构建持票人票据权利的分层结构_如上所述,从伪造人手中受让票据者以及其后的持票人分担票据伪造的一部分风险责任与损失,是英美法系国家票据法保留至今的传统规则之精华,也

20、是票据法第32 条之立法要旨。之所以造成前后条款的冲突,并非由于立法者在前一条款承袭了大陆法倾向于将票据记载所设的权利外观置于权利真实性之上加以保护,以促进票据流通,而在后一条款又注意引进英美法侧重于保护真实权利人,以维护票据安全之立法动机本身,而在于没有将两种不同的实体规则充分糅合,尤其是没有将具有相当复杂程度的英美法系国家票据法规则包括那些在英美法系国家中起实际法律作用的票据法判例“本土化”。因此,要使我国现行的法律条文相互衔接,并具有可操作性和可预见性,关键是将两大法系的不同规则软化并融为一体。笔者认为,可通过构建持票人票据权利的分层结构,以确立票据伪造后持票人分担风险与损失的法律机制。

21、具体而言,我国的票据立法应加以完善,增设以下规定:1. 规定背书连续与背书形式连续具有不同的法律效力。背书连续,可使持票人取得完整的票据权利,即票据法第4 条规定的“持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权与追索权”。而背书形式连续,可使持票人取得不充分完整的票据权利。所谓“不充分完整”,是指持票人不能对抗已识破并证明存在票据伪造的承兑人或付款人对持票人享有的抗辩权。其权利的法律特征是受限制的付款请求权和不受限制的追索权。具体表现为,付款人未识别出存在票据伪造而进行付款时,持票人的票据权利得以实现;承兑人或付款人识破并证实存在伪造背书而拒付时,持票人依据该项票据权利则不能赢得对

22、他们的诉讼,然而,持票人对除被伪造人以外的所有前手的追索权不受影响。2. 规定完整的票据权利的两种类型。背书连续的票据持票人,可持票行使完整的票据权利;背书形式不连续但实质连续的票据持有人,应依法证明其享有完整的票据权利。3. 规定不充分完整的票据权利的两种类型。受让伪造背书的持票人,须举证证明自己无过错,方能享有票据权利,其因而享有须负举证责任的不充分完整的票据权利;而所有的其他后手持票人,则享有无须举证的不充分完整的票据权利。据此,可考虑将票据法第31 条第1 款前半句修改为:“以背书转让的汇票,背书应当连续。除本法第32 条规定的情形外,持票人以背书的形式连续,证明其汇票权利”。同时,将

23、票据法第32 条第1 款扩展为如下“但书”规则:“以背书转让的票据,后手应当对其直接前手背书的真实性负责,但是不影响其他持票人依背书形式连续取得的票据权利。所称对其直接前手背书的真实性负责,是指受让不真实背书的持票人不享有票据权利。但是,能够证明自己无过错的除外。任何享有票据权利的合法持票人,对已识破存在不真实背书的承兑人或者付款人无付款请求权。但是,任何合法持票人的追索权不受影响。”与此相适应, 票据法第14 条第2 款应修改为“: 票据上有伪造、变造的签章的,不影响票据上除承兑以外的其他真实签章的效力”。在英美法上,此时的承兑为可撤销承兑。三、付款人识破票据伪造而拒付票款情形下的处理方案(

24、一) 票据伪造发生后的利益均衡付款人识破票据伪造而拒付时,依现行法律规则,被伪造的票据上因有被伪造票据人的签章,在形式上作为被伪造人的票据行为已经完成,但是由于该被伪造票据人并未进行过真实的出票行为,因而,被伪造票据人不应承担因票据伪造产生的任何责任。至于持票人取得伪造票据是否为善意,对被伪造票据人不承担票据责任一事均无影响。司法实践中伪造人伪造票据得手的情形大抵有:一为伪造人伪造票据后填上自己为收款人向付款人提示付款;二为伪造人伪造票据后填上他人为收款人将票据交由他人,并从他人处取得对价;三为伪造人伪造票据后填上自己为收款人而后背书将票据转让于他人,并取得对价;四为在支票的场合,伪造人伪造票

25、据后将收款人栏空着,直接将票据交由他人,并取得对价。付款人未识破票据伪造而错误付款产生的风险责任与损失分担问题上文已作探讨。而如果付款人识破票据伪造拒付票款,被伪造票据人又无付款之责的,持票人将承担票据伪造的全部风险责任与损失。如果说后手持票人尚可向前手行使追索权以弥补损失的话,那么受让伪造票据人持有的则无疑是一张废票。虽然与受让伪造背书人的法律地位不同,受让伪造票据人即使证明自己无过错,也无法实现票据权利,但是前文所设抗辩理由,则应当允许受让伪造票据人加以援用,以维护票据伪造发生后且付款人拒付票款的情形下受让伪造票据人与被伪造票据人之间的利益平衡。如果受让伪造票据人与被伪造票据人均无过错或者

26、均有过错,可依据公平责任或混合过错责任,由双方分担风险与损失。(二) 背书伪造发生后的利益均衡法律应当注重保护合法持票人的权益,这样也才有利于票据的流通。权衡利弊,对被伪造背书人的权益似乎只能舍弃。依现行法律规则,当付款人对存在背书伪造的票据付款后,持票人的权利因此得以满足;此时,被伪造背书人因手中的票据已经丧失,无法向付款人提示付款。而如果付款人尚未受付款提示或者已识破背书伪造而对受提示票据拒付、受出票人委托付款的票款又尚存付款人处时,被伪造背书人理应可以通过票据丧失的法定补救措施恢复票据权利。但是,依票据法的规定,所有合法持票人均可以向被伪造背书人以外的任何前手行使追索权,并在票据时效期间

27、内享有对出票人和承兑人的票据权利。那么,如果失票人正在或将在时效期间内行使自己的权利,而受请求的又系同一人,该被请求人应该满足谁的请求,还是同时一并满足,现行法律及司法解释均无具体操作规则可循。如果失票人通过请求或者诉讼,业已从出票人处补发了票据,或者从承兑人及付款人处获得票款,那么,当合法持票人主张权利时,失票人是否失去先前向出票人、承兑人、付款人或者法院提供的担保金,也无明确规定。处置背书伪造的难点就在于,法律究竟能否将被伪造背书人与合法持票人的保护结合起来? 或者说使两者利益达致均衡? 依日内瓦统一汇票本票法的规定,当善意持票人取得票据权利时,被伪造背书人也即丧失票据权利。而依英美法系国家的规定,背书伪造的发生,将影响其后持票人的权利,法律仍保护被伪造背书人(原票据权利人) 的权利不受侵犯。以大陆法的立法及理论,注重保