我国不动产统一登记制度的行政法视角(一)

1、我国不动产统一登记制度的行政法视角 一 摘要：根据物权法理论和国际通行做法 ,不动产登记应当以土地权利的 登记为中心 ,由统一的机关进行。我国?物权法?也明确了国家对不动 产实行统一登记制度。本文借鉴准物权理论、将不动产物权的类型一 分为二，从而以 “二分法分析重构不动产登记的性质， 论证了构建我国 不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。并以行政法视 角研究不动产统一登记制度的构建以激活行政法的物权保护功能。 关键词：不动产物权不动产登记的性质不动产统一登记制度 不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基 本上由民法实体法上的物权法局部和行政法上的不动产登记制度两个

2、 局部组成。 建设社会主义市场经济的一个根本条件是划清政府与市场主体的各自 活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济 活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将 限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护 市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权 利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基 础性地位。一问题的提出：我国传统的不动产登记制度 由于历史原因，方案经济体制下不动产的财产性长期不被成认，不动 产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之 管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱

3、。一不动产登记的法律不统一 我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规 中的登记标准。仅法律就有?土地管理法?及其?实施条例? 、?城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例? 、?城市房地产管理法? 、?森林 法?、?矿产资源法?、?草原法?、?渔业法?、?担保法?等之多 ,另外还 包括国务院有关行政主管部门制定的登记规那么 ,如国家土地局制定的 ?土地登记规那么?。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是方案经 济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。二不动产登记机关不统一 根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有 权或抵押等的登记分别由县级

4、人民政府土地行政、房产、林木、地质 矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不 动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个 部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动 产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别 抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成 重形式轻审查、人浮于事的局面。三不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定 我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践 中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅 指向收费的权利，而对登记错

5、误的后果不负任何责任，严重的损害了 当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机 关不对错误的不动产登记负责， 不利于加强不动产登记机关的责任感， 缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的 公信力。四不动产登记的信息不够公开化 我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇 到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门 认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地 提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原那么所要求的登记信息的 充分、有效公开相去甚远。二重构我国不动产登记的性质 不动产登记，也就是不动产物权登记，

6、是不动产所在地的登记机构依 申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以 记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的根本问题。 一传统学界观点 目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说 :1、公法行为说 , 该说认为 :不动产登记的性质 ,属于一种行政行为。 2、私法行为说 ,该说 认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请 人意思那么难以发生效力。从登记所产生的效力来看 ,登记行为是产生私法效果的行为。 3、证明行为说 ,该说防止公、私法性质上的判断 ,认为 房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证交付 条件 ,房屋产权变更登记

7、本身 ,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果 进行确认和公示 ,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。 笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性 质必须结合不动产物权登记的种类及物权的根本分类。二不动产登记的性质之分析 笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为根底 分别探讨不动产登记的性质， 从而在此 “二分法前提下展开对不动产统 一登记的范围的研究。1我国的不动产物权的类型 根据我国现行法律和已公布的?物权法?之规定，笔者认为，我国的 不动产物权包括以下种类：1不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的 所有权。2不动产担保物权：只有不动产抵押权。

8、3不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包 经营权；宅基地使用权；地役权。对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典 型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使 用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题 准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对 准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是 指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律 上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权 的财产权有 :林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有 学者认为，水权、矿业权和渔业权等

9、并非为民法所规定的物权，将准 物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为 ,特别法上的物权 ,公民、 法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作 某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有 学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为 ,准物权不是属性 相同的单一权利的称谓 ,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说 , 它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔 者使用准物权这一表述。准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门 的行政许可相联系。 2004 年 7 月 1 日起实施的?中华人民共和国行政 许可法?规定，涉及

10、有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项第12 条规定。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有 限的，并且与可持续开展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的 公法色彩。准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有 较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。 1 P76-P852我国不动产登记的性质 笔者认为，对于不动产登记之性质， 应以“二分法 区别对待。依不动产 物权类型的不同将登记主要分成两类 : 一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记 如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这 一类准物

11、权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变 动之登记 ,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权 等。这一类根本上和行政管理权没有关系 ,主要是物权人通过登记机构 的公示来确保自己的权利。基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为根底的不动产物 权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以标准；后 一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为根底的登记应为复合 性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重 点。需要说明的是， “二分法 与物权的平等保护原那么并不矛盾，相反， 恰恰是对其的合理补充

12、。综上所述， 不动产登记行为的性质应以 “二分法 论。目前实务界和行政 法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味 强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均缺乏以 全面阐释内容丰富的不动产登记行为。 只有先明确不动产登记的性质， 才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统 一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。3构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质 由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、 管理分散的现状， 准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。 现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以后一类复合行为性 质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一 是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不 动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状 态的公示，保证交易的平安。有学者认为这种复合行为性质的不动产登记 “是一种准行政行为和证明行为 2 (P9)笔者比拟赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。一 般认为，行政行为是