我国民事审前程序存在的若干问题与对策研究(一)

1、我国民事审前程序存在的假设干问题与对策研究 一摘要： 我国民事诉讼审前程序确实立和完善是现代审判方式改革的前提和关 键。本文结合两大法系，分析我国目前民事诉讼审前程序的现状及困 境，并提出重构有中国特色民事诉讼审前程序模式的对策和措施。 关键词：民事审前程序存在问题对策在大陆法系和英美法系国家，民事诉讼中的审前程序是开庭审理前的 一个重要诉讼程序阶段。而在我国， 1991 年通过的?中华人民共和国 民事诉讼法?以下简称?民诉法?还没有专门就审前程序进行规定， 只是将民事诉讼中的审前程序称为 “审理前的准备 ，并未上升到 “程序 的高度。所谓审理前的准备，是指人民法院在受理案件后，开庭审理前为了

2、保 证案件审理工作的顺利进行所作的各项诉讼活动。其主要目的就是为 开庭审理作好准备，保证法庭审理的顺利进行。我国民诉法第 113 条 至 119 条仅规定法院审理前主要进行以下五项准备活动： 1 、送达起诉 状副本和辩论状副本； 2、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员； 3、 审核诉讼材料； 4、调查收集必要的证据； 5、通知必要的共同诉讼人 参加诉讼等。以上这些规定还是方案经济向市场经济过渡时期的产物，还没有形成 完整的审前程序，而且这些规定主要针对的是承办案件的法官。这样 就难以防止法官事先与当事人私下接触并形成先入为主的心证，导致 案件尚未正式开庭审理，法官就通过审核诉讼材料、调查收集必

3、要的 证据对案件预先进行了书面审理，从而失去法官的中立性和公正性， 也难以调动当事人诉讼中的积极性， 也使得庭审活动中的当事人举证、 质证、辩论等一系列对抗式的诉讼活动流于形式。为此，本文试结合我国审判方式改革的实际，分析我国民事诉讼审前 程序的客观现状和存在的问题，对重构有中国特色的民事诉讼审前程 序提出对策和措施。一、两大法系以及我国审前程序的客观现状纵观 两大法系以及我国民事诉讼审前程序制度的现状，目前主要有两种模 式：其一、职权主义模式。这种模式带有明显的传统职权主义色彩，认为 法院在民事诉讼审前程序中拥有主导权。具体为法院和法官在对诉讼 程序的进行、程序的开始、终了，以及诉讼对象的决

4、定、诉讼资料的 收集等方面拥有主导权。 这种模式以 1895 年奥地利民事诉讼法为典型 代表，大陆法系国家多属之。我国现行民诉法虽借鉴了当事人主义模 式，但该法第 113 条至 119 条规定的 “审理前的准备 ，却使法官不适 当地采取了职权主义的措施。其二、当事人主义模式。所谓当事人主义，又称对抗型模式，主要包 括以下含义：一是民事诉讼的启动依赖于当事人；二是法院或法官不 能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；三是法院或法官裁判所依据 的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象主张只能来源于 当事人， 法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。 当事人主义以 1806 年法国民

5、事诉讼法典为代表， 英美法系国家多属之。 当然，现代职权主义审前程序模式已吸收了许多当事人主义的内容， 也与中世纪的纠问式的审前程序模式有了根本的不同。特别是在民事 诉讼审前程序中，职权主义与当事人主义的区别并不明显。2002年 4 月 1日起施行的?最高人民法院关于民事证据的假设干规定? 下称?规定?第37条至 40条就摒弃了职权主义的弊端，更多地吸 收了当事人主义的合理内容，但这种模式只能在一定的环境中才能发 挥作用，实践证明要在全国法院全面推广并实施还有一段较长的路要 走。近几年来，我国理论界和实践界结合以上两种模式，大胆地提出了我 国民事诉讼审前程序中应以当事人主义为根底， 吸收职权主

6、义的优点， 走出一条有中国特色的当事人主义的审前程序道路。这种兼收并蓄的 尝试在一些法院已经取得成功，最高人民法院也针对民诉法实施后出 现的新情况、新问题，先后制定了一系列司法解释和文件性规定，可 关于审前程序的司法解释除庭前证据交换以及庭前主审法官不得单独 接触一方当事人等略作规定外，其它规定几乎没有涉及。 ?规定?虽对 法官审前介入以及证据交换问题作了原那么性的规定，而且这些规定与 审判方式改革的特点以及遇到的问题紧密相关，也对平等保护当事人 的诉讼意愿起到了制度化的保证， 并从此远离被暗箱侵害之虞， 但是， 最高法院的司法解释毕竟不能代替我国现行的民诉法，况且这些规定 比拟零散，在司法实

7、践中由于各地法院情况不一，法官的理解、认知 能力也不一样， 导致在实践中操作也不一致。 因此，我们可以这样说， 我国目前在法律层面上还没有形成完整的系统的民事诉讼审前程序制 度。二、我国审前程序存在的问题与困境随着我国参加WTO,如果说我国的“审理前的准备 活动已经陷入困境， 有人会认为有些言过其实。 但我 们看到，理论和实践上的一些问题又制约着我国民事诉讼审前程序的 重构进程。第一、审前程序立法滞后，各地法院在法律层面上对审前程序还未有 “尚方宝剑 可供借鉴，导致审前程序在实践中的局限性。 由于我国目前 在法律层面上还没有构建较完整的审前程序制度体系，加之中国国情 复杂、东西南北各地差异较大

8、，使得各地法院在司法实践中改革审前 程序制度的内容不尽相同，方式方法也不尽一致，但可以看出，各地 法院所进行的改革多数是建立在实用主义根底上，而对英美法系和大 陆法系两种模式的理论及其在各国的实践、 得失，尚缺乏系统的了解、 总结和借鉴。现在各地法院所摸索创新出来的许多民事审前程序规那么 实际上已带有程序规那么与实体规那么存在的双重困惑：既不能保持已有 的审前程序的正当性与效率性，又难以表达我国现有审判方式改革后 所要求到达的法制特性目标。 第二、审前程序尚缺乏科学理论的指导， 导致两种审前模式时常碰撞， 这在一定程序上表现出审前程序制度改革的盲目性。中国应采取何种 审前程序模式，是当事人主义

9、还是职权主义，或是以当事人为主、职 权主义为辅还是走一条中国特色式的道路？这是一个理论问题，也是 一个非常实际的问题。 1991 年的民诉法虽借鉴了当事人主义模式，但 审前准备程序仍参照了大陆法系国家的职权主义模式，而最高人民法 院的?规定?等有关审前程序的司法解释又吸取了英美法系国家的当 事人主义模式。在这种背景下形成的审前程序规那么就难免不突破民诉 法关于 “审理前的准备 范围的规定。如关于确定交换证据的日期与证据 失权等是对民诉法关于证据可以随时提出的突破；现今少数法院实行 的“审前会议和审前调解 也与民诉法第 116条规定的法官 “审核诉讼材 料极不协调；“合议庭成员和独任审判员开庭前

10、不得单独接触一方当事 人及其诉讼代理人 ，也是与法官应该 “调查收集必要的证据 相互矛盾 等等。另外，由于各地法院审前程序制度改革的内容不尽相同，深浅 程度也不一样，可以说现在的审前程序规那么政出多门，最高法院还没 有根据已有的司法实践经验，及时系统地将这些审前程序制度统一起 来，制定统一的审前程序规那么。 第三，法官的保守性格与法律家遵循既定规那么的 “教义式职业思维 ，仍 然是审前程序改革的主要障碍，在审前程序制度改革中那么表现为 “教义 式的保守性。一方面，虽然审判方式改革如火如荼， ?规定?也已开 始施行，但由于民诉法没有修改有关条文，法官们墨守成规的传统惯 性，思想上的保守性和对新生

11、事物的谨慎心理从根本上影响了这项工 作的开展。许多法院特别是基层山区法院仍然固守着旧的 “审理前 的准备方式，对 “大立案的审前程序模式信心缺乏，改革举步唯艰。 另一方面，经济和社会开展水平也制约着审前程序模式的改革进程。 实行“大立案 的审前程序模式须以一定的社会经济条件为根底， 律师法 律效劳也应开展到一定水平，有一个比拟强大的法律效劳阶层为当事 人提供效劳，这样才能适应新审前程序模式的要求。 虽说我国参加 WTO 已经快两年了，但各地经济开展仍不平衡，由于当事人法律知识的差 异，不知道怎样打官司的还大有人在， 而聘请律师又要承当较多费用。 如果一味强调充满当事人主义色彩的审前程序模式，

12、而不顾当事人 特 别是广阔农村地区在经济条件、法律操作技术方面的现实性，人们 就可能放弃司法途径而寻找别的途径解决纠纷。三、重构我国民事诉 讼审前程序的假设干思考针对以上存在的问题与困境，如何重构我国民 事诉讼审前程序，全面落实司法为民的理念，是摆在我们面前的一个 较为紧迫的问题。笔者认为，从以当事人为主、辅之于职权主义的审 前程序模式具有较为科学的前瞻性和可操作性，应成为今后我国民事 诉讼审前程序模式的改革方向。也就是说，应尽快明确当事人与法院 在审前程序中的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形 成解决民事纠纷的互动机制。但是，我国审前程序的设立毕竟意味着 法官与当事人及其代理律师

13、在诉讼中的角色与作用的重新分担或分配， 随着对审前程序认识的不断深化，在我国已经入世的情况下，通过修 改民诉法来确立审前程序的制度性架构和具体程序样式就显得尤为重 要。一加强民事诉讼审前程序的立法工作，应尽快修改民诉法和制 定统一的审前程序规那么。我国民事诉讼立法应尽快结束目前 “审理前的 准备活动中的政出多门， 审前程序地方化、 司法割据化等不正常现象。 我们在修改民诉法时，应借鉴英美法系关于审前程序的有益经验，并 将“发现程序、“审前会议程序 以及大陆法系特殊准备程序中的协同主 义模式进行有机整合后为我所用，从而建构我国的审前程序模式。 笔者认为，一方面，从我国民诉法的结构来讲，应将民诉法

14、的结构编 章进行必要的调整，即在原民诉法只有四编的情况下，增设审前程序 一篇的内容，即总那么、审前程序、审判程序、执行程序、涉外程序五 篇。而就审前程序而言，应包括以下内容： 1、审前催促程序； 2、审 前财产保全和先予执行程序； 3、审前准备程序； 4、审前调解程序； 5、 审前案件移送程序等。 为什么要将催促程序划归到审前程序里面？因为现行民诉法第二编审 判程序里包括的催促程序，我们从字面上理解，人民法院是凭申请人 的申请发出的支付令，并没有进入审判程序，所以说，现行民诉法中 将催促程序放在第二编的审判程序里是欠妥的，现在如果专设审前程 序一编后，这个问题就解决了。另外，将财产保全和先予执

15、行从民诉 法总那么篇里剔出，也划归到审前程序篇里，将进一步标准和完善民诉 法的结构体系，有利于维护当事人的合法权益，及时解决纷争。 另一方面，从我国的现实国情看，目前应采取两步走的方法，即第一 步是最高人民法院应将各地人民法院的审前程序规那么统一起来，并结 合我国目前 “审理前的准备 活动现状，在对各审前程序规那么进一步加以 充实完善的根底上，对民事诉讼审前程序作出统一的司法解释。第二 步是立法机关应根据最高人民法院审前程序规那么的有益资料和广阔专 家学者的意见，借鉴国外审前程序立法好的模式和做法，尽快修改民 事诉讼法，增设审前程序篇。 二正当性与效率性是重构审前程序的 前提，而合理设定并细化

16、其内容，对节约诉讼资源和本钱至关重要。 审前程序的价值追求在于实现透明、公正、高效、廉价的解决纠纷。 而审前程序的正当性和效率性，决定着审前程序工作量的大小，关系 到诉讼资源的有效利用。1、审前程序中的催促程序。催促是指对于给付金钱或者有价证券为标 的请求，人民法院根据债权人的申请，向债务人发出附有条件的支付 令，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人 可以根据支付令向人民法院申请强制执行。在诉讼程序的简化上，大陆法系的德国是较早适用催促程序的国家之 一。自 1982 年起，德国的司徒加特区法院就开始试行所谓的自动化督 促程序简称AMV。我国的催促程序是1991年民诉法为适应

17、商品经 济的开展和简化诉讼程序而新增加的一种独立的程序。从性质上看， 催促程序应当属于诉讼程序，但它又不同于通常的诉讼程序。催促程 序与通常诉讼程序的重要区别是省略了一系列诉讼环节，即只作形式 审查，省去了辩论、调查、开庭、上诉和二审等环节，这使催促程序 具有简便、迅速的特点。但现在看来， 1991 年的民诉法将催促程序放在审判程序篇是欠妥的， 而如果放到审前程序篇里，就较为科学，效果也会更好。因为放在审前程序篇里，既节省了人民法院的人力、物力和财力，又方便了当事人进行诉讼，及时保护其合法权益。同时，将催促程序纳入审前程序 篇，为我国审判方式改革融入信息化快车道，构建有中国特色的自动 化催促程

18、序，可提供一个更便捷的操作平台。具体操作方法是，立案法官对于需适用催促程序的案件，立案后 3 日 内交由助理法官起草支付令文书并由其负责送达，送达后被申请人提 出异议的，发裁定终结催促程序，告知当事人诉讼的权利；被申请人 不提出异议的，凭申请人的申请移送执行庭或局执行。2、审前程序中的财产保全和先予执行程序。财产保全，是指人民法院 在利害关系人起诉前或者受诉人民法院在办案过程中，为保证判决的 执行或防止财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取 限制其处分的强制措施。先予执行那么是为了及时而有效地维护当事人 的合法权益，根据案件的急需，由申请人申请或者人民法院依职权主 动采取的一种临时性措施。财产保全和先予执行并不是案件的最终裁判，更不是每一个案件所必 经的程序。 1991 年的民诉法从共同的目的和立法宗旨出发，将财产保 全和先予执行划在总那么局部。我们现将财产保全和先予执行， 归入审前程序， 笔者是基于以下考虑。一方面，从司法实践看，我国设置的财产保全和先予执行均是为了节 约诉讼本钱，尽快解决纷争，实现保护债权人和当事人合法利益目的 的较有效的措施和途径，在审判实践中绝大多数是通过立案庭的法官