代理授权行为无因性的反思与建构冉克平

1、行为无因性的反思与建构冉克平*摘 要:德国学者论及的与我国学者所构想的基础无因性原则，以的瑕疵不影响行为与基础的分离为主要内涵，行为效力的无因性大相径庭。行行为并非给予行为，不能类比物权行为的无因性，将其无因化有悖于关系的正常逻辑。为与基础致之间在内容上虽可以分离，但是在效力上具有牵连性，基础关系上的效力瑕疵会导行为无效。由此所形成的权利外观，应当适用表见制度，以保护安全的安全。:基础关系 无因性 表见权利外观一、问题的提出依据法律行为与其的关系为标准，可将其分为有因行为与无因行为。1 在民商法学上，对无因行为的讨论主要有三类:一是物权行为的无因性;二是票据行为的无因性;三是意定行为的无因性。

2、理论上通常认为，我国物权法并未采纳德法上的物权行为无因性理论;反之，为保障票据的流通及维护然而，对于意定于基础的安全，票据行为被认为具有无因性。2 权行为是否具有无因性，理论上明显。赞成者认为行为而存在，基础不成立、无效、被撤销或者终止行为的效力不受影响关系可以继续有效。3 者认为，从平衡保护被人与第三人的利益出发，我事立法可采有因说，但涉及善意第三人利益的保护时，善意第三人可依表见规则主张权利。4 还有学者先前赞同行为无因说，但现在认为除当事人有相反的意思表示外，应坚持因性。5 行为的有无因性理论系德国法孕育的产物。值得探讨的是，德国法权授予行为“无因性”的涵义如何? 是否与物权行为无因性类

3、似并如同后者那样在德国法上受到广泛的赞同? 将权授予行为无政策上是否具有正当性? 其与表见制度之间的关系如何? 在我国目前民因化在编纂的华技大学法学院副教授，法学博士。本文系华技大学 2014 年创新研究基金项目“用他人名义实施法律行为的私*法效果”的阶段性成果。1 参见德2 参见3 参见4 参见法通论等译，法律2003 年版，第 443 页。德“票据行为无因性二题”，载法学2005 年第 12 期，第 56 65 页。2012 年版，第 650 页。2010 年版，第 230 页;另参见叶民法总则研究民法原论，法律大学“论权授予行为的有因构造”，载政法2010 年第 1 期，第 109 11

4、4 页。5 参见·86·星:民法总论，法律2011 年版，第 228 页。行为无因性的反思与建构冉克平背景之下，在学理上对上述问题加以研究是非常必要的。笔者拟结合比较法上的资料及我国司法实践中的做法，对上述问题进行详尽分析。二行为“无因性”涵义之厘清( 一)在权授予行为与基础行为的分离上，始终没有发展出一般性的制度。在欧洲发展过程中制度直到 17世纪才得到普遍认可。6 ( 第 113 条第 6 款) 、法( 第 1984 条) 以及奥地于委托关系，而是被纳入委托合同利民( 第 1002 条) 虽然规定制度，但意定权并不之中并与委托密切相连。依此见解权授予及委托合同具有同一意

5、义权的授予以委托合同为基础，随之产生或消灭并受其支配。由于委托合同不涉及第三人，因此又称为内部关系。德国学者首次主张应当区分基础与意定权，但其仍然认为基础关系与权的授予是一个事物的两面:前者为内在面，后者是外在面。7 权授予及其基础关系之区别一文中，以商法为出发拉在 1866 年所的著名点，认为基于意定权和委托的分离，人们可以将区别开来，从而使权与委托权具有存在的可能性。8 就意定权而言权仅为人在实施人“可以”( Knnen) 以本人名义为法行为时对本人“应该”( Dürfen) 负何种律行为，且法律效果直接归属于本人的资格;义务，与( Geschftsführun行为无关

6、，属 于基础的问题，其确定的是所谓的事务管理权 权范围内为被人有效实施法律行为，即使他违acht)。人“可以”在反事务管理权不“应该”这样做。9 拉献，被誉为“法学上之发现”。德的范围内得到了认可。我国关于权于基础的构想是一项杰出的贡采纳了这一观点，同时该观点在整个欧陆法中，甚至在更地区“民法”( 第 167 条) 采纳了这一观点，规定意定权授予行为于基础。民法通则第 65 条第 2 款同样采纳了行为仅是委托人单方面的意思表示。权授予行为“无因性”的涵义权授予行为于基础法律关系的观点，认为( 二) 德国法依据德第 167 条的规定权授予分为内部与外部。前者是被人向人发出意思表示而授予;后者由被

7、人通过向人行为的当事人即第三人发出意思表示而授予。此外，被权的事实公之于外部，这一情形如同存在外部人还可以将授予一样。10 德国学者对权授予行为的“无因性”的界定大多以此分类展开。认为，民此说，相对于基础行为而言第 168 条第 1 句的规定以基础行为和权是无因的。具体而言，在外部权授予行为的区分为基础。依权以及对外作告知的内部权相对于基础关系的性是显而易见的( 第 170 172 条)。相反，对于纯粹的内部权中6 参见德欧洲合同法( 上)等译，法律2001 年版，第 314 315 页。7 参见 Landwehr，Abstrackte echtsgeschfte in Wissenschaf

8、t und Gesetzgebung des 19 Jahrhunders，in K Schmidt echtsdogmatik und echtspolitik (1990) ，S 207 f民法学说与判例研究(4)2009 年版，第 4 页。8 参见9 参见德10 参见德2013 年版，第 66 页。·德法基本概念等译大学民法导论译，法律2006 年版，第 538 539 页。·87·比较法研究2014 年第 5 期权，第 168 条第 1 句规定权的终止以基础关系的终止为准。在解释上，应当认为，如果基础关系权也不成立。因为一项欠缺基础关系的权，将产生第 16

9、8 条第 1 句旨在避免未发生效力的、当事人也不希望发生的被人不受拘束的结果。11认为权授予和基础关系的分离产生这样一个问题:前者在产生、存续和消灭上是依赖于后者还是与之无关( 抽象的)。原则上说的，这一点已为第 168 条第 1 句所证明。因为如果说，它是随基础关系而消灭的。然而，对于外部行为相对于作为基础的并不是抽象行为的消灭系以基础关系为准，那么也就是以及对外部作告知的内部而言，为保护善意的第三人，授予权对基础关系的依赖性却在某种程度上得到，其相对于基础关系而言是抽象的。因为依据德第 170 条的规定，在外部情形下，直到人告知第三人权消灭权效力才终止。不仅如此，德时第 170 173 条

10、为外部授予权所制定的规定表明，外部弗样，意定行为的抽象性必须以被人为第三人创造的积极信赖为要件。12所认为，当下人们普遍认为，意定行为的基础权是抽象的，正如债权合同移转的那权授予的。然而，意定权与其基础之间的关系，与抽象给予和之间的关系相比具有根本性的不同。具体而言:(1) 在内部中，虽存在法律上的区分，但是与行为和抽象给予行为之间然意定行为与基础的关系有所不同的是，基础无效或可撤销的也同样影响意定权的授予。(2) 在外部中，意定权与基础之间的关系具有根本性的不同。外部意定权的存续和内容而存在。这是因为，外部意定原则上不依赖于其基础权的存续和内容仅由本人和第三权产生影响。13人之间的关系所决定

11、。因此，基础关系无效或被撤销对外部拉认为，内部关系本身并产生意定权，意定权的行为是通过权授予人单方面的法律行为进行的。意定权的产生并不依赖于有关的基础关系是否有效，例如本人将代理权授予给未成年人，但委托合同未获其法定人的同意。意定权不受内部关系的拘束是“抽第 168 条第 1 句)。象的”。但是，意定权的消灭取决于其所赖以存在的德意定权的范围原则上取决于行为的内容而不是内部关系所表明的关于目的的规定。意定代理权的范围以及与此相关联的人在法律上所享有的“可以做的权利”范围可能要超过人们从内部关系推断的“做”的范围，因此意定的观点与之相同。15权应尽可能具有明确可辨的界限。14和认为础关系的范围内

12、，被行为具有无因性。制度的目的为扩张本人意思自治人仅在基以本人名义为行为，故人之行应在基础关系所得为之范围内为之。但因第三人未必知悉关系严格区分而被抽象出来，使人之行为是否符合基础关系内部之指示，因此须与基础权之范围非依基础关系而是依行为确定。因此，若第三人明知或可得而知内部关系的内容，特别是本人对人内部的指示时，第三人不得依的内容对本人11 参见德法总论译，法律2000 年版，第 719 720 页。·德543 页。12 同注 10 引书，第 54013 参见德14 同注 13 引书，第 85615 参见德·88·，法律2013 年版，第 1004 1006 页

13、。法律行为论857 页。德法总论译，法律2012 年版，第 334 334 页。行为无因性的反思与建构冉克平主张权利。16就上述观点来看不成立、无效或不生效不影响、弗以及拉均认为，在外部中，基础的行为的效力。争论的焦点在于行为的无因性是否能够同样适用于内部句为依据;相反，拉虽然认为意定。对此和弗持态度，并以德则持肯定态度。然而，拉第 168 条第 1与和具有无因性，但是其表达的实质上是内部关系与权授予行为之间分离的学说，即基础关系只有内部效力，意定基础关系中的义务而受到不利影响。权不受内部关系的拘束行为的效力不因人值得注意的是人向未成年人授予一项与权相关的委托，是常常被用来证明内部无因性的典型

14、事例。对此，持内部无因性的学说认为，虽然委托关系无效，但行为仍然是有效的。17 但是认为，如果基础关系未发生效力权也不成立。因为一项欠缺基础关系的权，将产生第 168 条第 1 句旨在避免的、当事人也不希望发生的被人不受拘束的结果。因此在上述未成年人案例中，委托关系无效权也应无效。18权授予行为并非无因行为，始终依附于其他从德法的理由书看。19 依据相关司法判例，对于作为院适用的是德权消灭的问题，德国行为是否与基基础的债务关系的无效是否也自动导致第 139 条的规定，即按当事人的意思看础法律行为结合为一个第 139 条意义上的统一的法律行为。就行为相对于无效的基础关系而言是否是抽象的这个问题综

15、上所述，德国法第一，学者论及的院并未回答。20行为的无因性，大致而言具有如下内涵:无因性原则，其实质是行为的性，或者说行为与基础关人“应当做”的系的分离，即行为仅规范人“可以做”的问题，而基础关系确定的是人即使违背基础关系而为行为，只要行为在权限范围内，即能对本人发生效资格。力。就此意义而言第二，对于内部行为受所谓“无因性原则”的支配。，学说通常认为，基础不成立、无效或被撤销直接影响行为的效力。因基础关系消灭人所为的属于无。但是为保护第三人的善意信赖，按照权 人所实施的法律行为的后果。的例外现象。为保护善意第三人的利益，但必须以本人为第三人创造了积极的 而言是抽象的。利表见规则，已消灭的权视为

16、继续存在，由本人承受第三，相比内部，外部在实际生活中属于外部授予权的存续时间可以长于作为其基础的信赖为基础。在这个意义上，外部相对于基础( 三) 我国学者所理解的行为的“无因性”我国及地区学者认为，除应当对权授予行为与基础予以区分之外，两者之间的还有“无因说”与“有因说”。无因说认为律关系不生效、无效或被撤销的行为16 Pawloski，Allgemeiner Teil des BGB，4 Aufl ，1993，z 675 (725)17 同注 15 引书，第 334 页。18 同注 11 引书，第 719 720 页。2008 年版，第 53 页。19 参见权与经理权之间民商合一与民商分立2

17、0 同注 10 引书，第 541 页。·89·比较法研究2014 年第 5 期有效;有因说认为亦因之而消灭。21我国大陆学者对不可分离，基础关系不生效、无效或被撤销时行为与基础行为权授予行为无因性的，主要源于及地区学者的见解。如多相伴而生，因此发生一个问题:一般而认为言，作为权授予行为与委托、雇佣等基础行为的基础如不成立、无效或被撤销时行为是否受其影响? 此即代的而且是无因的，基础关理权授予是否具有无因性问题。22系不成立、无效、被撤销或者终止教授认为行为不仅是行为的效力不受影响划分为内部关系可以继续有效。23 由于我国，也未规定内部现行上既未如德法那样将与外部随基础关系的

18、消灭而终止。因而学说上讨论的无因性原则，意指行为之效力不为其基础关系所左右，基础关系虽不生效力行为并不因此受影响。这与物权行为框架下的无因性原则相似，有学者甚至认为，物权行为无因性理论所具有的共通特性对于适用。24行为的无因性学说同样由此可见，我国学术语境下的无因性原则具有自身独特的内涵，其将德国学说上仅仅适用于例外情形的外部的抽象原则，一般性地适用于所有的权授予行为，使之完全具有与物权行为无因性相同的法律结构。此种理解，不仅与拉理的问题有所不同，也与德国现今通常所认为的内部所创设的委托关系与相区分理论所欲处不适用于无因性原则的现象大相径庭。三行为无因化的政策审视我国民法通则及合同法关于行为与

19、委托合同的关系问题未设规定法律上的漏洞。由于我国理论上对行为与基础( 一) 学说上主张行为的无因性原则独树一帜，站在进行区分的前提之下，进一步将行为无因性的理由论的角度看，是否有必要在对行为予以无因化?我国地区学说上对于权授予行为究竟属于有因还是无因争论激烈，以至于何为通说也难以。主张有因性的学者认为，“民法”第 108 条第 1 项规定:“权之消灭，依其所由授予之法律关系”，显采有因说无疑。25 理论上以权授予行为有因说为通说。26 但主张无因性的学者认为，依据“民法”第 108 条第 1 项的规定，民法似采有因说。但此仅是存续上之规定权之授予与其基础关系，并无必然牵连关系存在。因而学界通常

20、系采无因说。27教授认为，除当事人另有意思表示外，原则上应肯定权授予行为的无因性。其理由有三:第一，肯定无因性，并不违参见中法总论，中国民法总论，中国1997 年版，第 306 页;梅仲协:民法要义，中国1998 年2009 年21版，第 140 页;版，第 365 366 页。2000 年版，第 531 页;民法总则22 同注 5 引书，第 227 页。23 同注 3 引书，第 649 650 页。24 参见邓海峰:“行为法律地位辨析”，载法学2002 年第 8 期，第 52 56 页。民法总则，中国民法总则，中国民法总则，法律2003 年版，第 415 页。2010 年版，第 289 页。

21、2008 年版，第 446 447 页。25 参见26 参见27 参见·90·行为无因性的反思与建构冉克平反人的意思或利益，因其本得授予权。此亦无害人并不因行为而负有义务。因说，倘若雇佣或委托等律关系无效、不生效力或被撤销，而权应同归消灭时，则人自始欠缺权，应负无人之赔偿责任，对未成年人实属不利;第二，肯定无因性可使第三人不必顾虑人的内部律关系，有助于促进律关系之影响，但亦仅限于安全;第三，“民法”第 108 条第 1 项规定律关系消灭的情形。28虽表示权之授予应受我国大陆主张权授予行为无因性的学者认为，无因性具有以下功能:其一，肯定的权的授无因性才能使行为的性真正得到贯彻

22、。与物权行为的性与无因性相同，将予于委托合同的根本目的，也应当是切理权与基础关系的直接牵连，使行为的效力不受委托合同或者其他基础关系瑕疵的影响，即赋予行为以无因性特征，否则这种切割的价值便会大打折扣。29权授予行为无因性理论能实现与权授予行为性理论的协调。30 其二行为的无因性有利于保护的安全。在肯定行为的人从事性和无因性的前提下权授予行被严格加以区分，使第三人与为与基础时不必顾虑人与本人之间的内部关系，从而有利于保护行为无因说的学者也认为，无因说安全、促进进行。即使符合严格区别权授予行为与委托合同之本旨，使相对人不必顾虑人和本人之间的内部关系，有利于促进安全。31 其三行为无因性行为，因;设

23、定基础保护的第三人。第三人在明知基础法律关系无效或者被撤销后仍与续存在的意思，第三人并不人为任何行为未被本人撤销，应认定本人仍有让权继的行为如系相对无效，该行为在被确认无效或者被撤销之前，对其是否被本人或者。32人撤销，第三人根本无从确定，故其也无从( 二) 法律行为无因性溯源:对行为无因性的质疑如上所述，学者在论及因行为与无因行为的划分能否涵摄行为的无因性时，常常类比物权行为的无因性。有疑问的是，有行为与基础法律行为之间的关系?有因法律行为与无因法律行为属于给予行为的不同类型。法律行为依其行为之作成是否给予他上利益而致其有所增益，可分为给予行为( Zuwendungsgechfte) 与非给

24、予行利或其他为。33 行为人既可以通过作出一项有利于对方的处分行为给予对方，也可以通过从事一项使对方获得债权的负担行为来给予对方。有因给予行为和无因给予行为的区别，源于法律秩序给予行为的法律行为规则与赋予其法律意义并使其具有正当性的法律之间的关系所作出的实证技术安排。34 债权行为属于典型的有因给予行为，而物权行为则属于典型的无因给予行为。显然，只有在给予行为中才会提出这样的问题:行为中是否包含着“”?行为脱离了及作为无因的行为是否有效?35 依据德法，债权行身包括一个，即承担义务的法律目的，这个法同注 8 引书，第 368 369 页。参见“论制度的2829性从一种法技术运用的角度”，载北方

25、法学2010 年第 5 期，第 46 51 页。权授予行为的性和无因性”，载烟台大学学报( 哲会科学版)2003 年第 2 期，第 162 167 页。30 参见范“论31 同注 5 引书，第 228 页。32 同注 29 引文，第 46 51 页。33 Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2 Aufl ，1996，z 63434 同注 13 引书，第 178 179 页。35 同注 1 引书，第 445 页。·91·比较法研究2014 年第 5 期律目的同时也表明了债权行为所追求的

26、目的;反之，对于物权行为，其法律上的目的即被抽离，不成为给予行为的部分。但物权行为的效力原则上不受作为基础行为的债权行为瑕疵的影，非常重要的响。德国法律秩序之所以利的法律规定，使其在法律无因给予行为欠缺的情形中于其法律无法律是由于有关不当得给予状态的存续。不当得利的规定可以确保，就无因给予行为中的给予人和给予受领人之间的关系而言，给予受领人不能基于无法律的给予使得给予人“蒙受损失”而获得不。36权，可身并无权授予行为与物权行为相比的确具有类似性。例如行为使人获得行据以本人名义为法律行为，并使其效力归属于本人。从法律行为类型论的观点看人权，必须从基础关系才能得知从窥知本人何以授予的。因此行为与物

27、权行为相类似，这或许为无因性肯定说的重要依据。然而权授予行为与物权行为仍具有本质的不同。首先权行为并非给予行为人未取得权利或上利益。有关权的本质利说、资格说、权力说以及地位说等。但是学说上通常认为效果直接归属于本人之地位或资格，其并非权利或义务，对于权仅为得以本人名义为法律行为而其人来说谈不上利益或不利益的问题。37 其次，物权行为无须另有其他行为，即能使物权发生变动，且能达成行为之目的，实现原因行为所欲达成目的。而行为则不然。纵使认为行为仅需有授予权于人之意思表示即可，但人若不以本人名义为行为行为仍然无法实现之目的。38 最后，在债权行为无效或被撤销时，物权行为即使不受影响而发生效力，为平衡

28、当事人之间的利益状态，可以适用不当得利制度予以纠正。但是，对于也发生不当得利的问题。权授予行为而言，若基础无效或被撤销，权授予行为与物权行为虽有类似现象，但两者之中当事人之利益状态却有所不同。概言之权授予行为与基础行为之间的关系，与物权行为与行为之间的关系，其实无法相提并论。或许因此之故，拉的并未使用无因性的概念。开创物权行为无因性的德国理论界，也未一般性地承认使行为( 三) 支持看权授予行为的无因性( 仅限于外部)。那种认为只有承认行为无因性的观点才能性得以贯彻的观点显然是没有依据的。行为无因化在保护的缺陷行为无因性的重要理由就是无因性具有保护安全的功能。从政策的角度行为无因化果真具有保护安

29、全的独特价值，即使其与物权行为相比存在明显的差异，也可以通过纯粹的技术性措施予以克服。然而缺陷:行为“无因性”在保护存在以下第一行为无因性不能排除或有过失的第三人。依据行为的无因性，如果基础关系无效或被撤销，第三人明知这一情形仍与人实施行为，本人仍应当承担该行为的法律后果，显然有悖于法律不保护者的，且在利益衡量上显失平衡，对于或过错较轻之本人未免苛刻。因此，即使坚持外部应适用无因性的德国学说，也认为必须以第三人的信赖为要件。3936 同注 13 引书，第 184 页。37 Flume，Das echtsgeschft，4 Aufl ，1992， § 50，1，S 84138 同注 1

30、9 引书，第 71 页。39 同注 10 引书，第 543 页。·92·行为无因性的反思与建构冉克平这实际上是对无因性规则的背离，意味着即使对于外部行为，无因性规则也未得到完全的贯彻。行为无因性的适用范围非常有限，并使存续，本人也可以通过撤回消灭意定权在授予之后，即人也可以向第三人第二使基础撤回，这与部授予的在本人与趋于复杂化。权。本人既可以向还是外部无关。40 这样，无论是内部授予的权当初系以内部权还是外权，只要本人通过内部撤回的方式使人之间做出的行为，必将使内部所发生权消灭，则人丧失权。这种内部的、的影响力延伸至外部，从而使可能不为相对人所知的内部安排，借行为之名扩展到

31、与相对人的外部关系之中。41 对于这样危害安全的情形，德国民第 170 173 条从保护善意第三人利益及安全出发，规定由本人承担权利表见责任，已消灭的意定通过类推有关表见权继续存在。说也认为，如果承认撤销权授予行为的溯及力，的规定，也有可能保护相信无人为人的相对人。42 在我国司法实的，被践中是，基础都是保护况，即使让第三权被撤回行为表见人仍须承担民事责任。43 由此产生的疑问不成立、无效或被撤销或终止的情形与权授予行为被撤回的情形相类似，而且的安全，为何不将前者交给权利表见责任，而要另辟蹊径使行为无因化，其可以适用的范围也极为有限，并使得行为无因化? 趋于复杂化。人的利益。意定更何安全的保护

32、并非绝对，在价值位阶上安全并不优于被制安度的本旨在于实现和扩张意思自治的功能，由被人承受相应的权利和义务。意思自治与全相比，在价值灭还不能使上并无孰优孰劣之分。然而，将终止，还需要本人另行撤回行为无因化，意味着仅有基础法律行为的消行为的意思表示。这完全割裂了权授权行为与基础关系之间的通常具有的牵连性，有悖于 因性的学者也认为，由于通常基础关系的瑕疵同时也没有太大的作用空间。44关系的正常逻辑。即使是坚持行为无行为的瑕疵，因此所谓抽象原则并四行为与基础行为关系的建构( 一) 我国相关司法实践中的做法基础关系不成立、无效或被撤销是否影响权授予行为的效力，最高有一个判例。在认为:“表见借款合同纠纷案

33、”中，最高广州分行与市机场权或者“权终止后继续以人名义订立合同，而善意相对人客观是行为人没有权上有充分的理由相信行为人具有权，则该行为有效，被人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见适用之余地。因本案基本授信合同及相关合同，均为以合法的形式掩盖目的的无效合同，且银行广州分行在本案所涉过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见的规定机场公40 同注 15 引书，第 336 页。41 同注 4 引文，第 109 114 页。42 参见日三:民法讲义总则，解亘译2012 年版，第 290 页。(2009) 民提43 参见“北京公达房地

34、产书”，载最高公司与北京祥和三峡房地产开发公司合同纠纷案最高 公报2010 年第 11 期。76 号民事44 Münchener Kommentar，4 Aufl ， § 168，dnr l02·93·比较法研究2014 年第 5 期广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。”45从该可以看出两点:一司和 是基础理;二是因( 基本授信合同) 无效导致行为归于消灭，致使人所实施的行为属于无权代的要件，因此被人的无行为不符合表见人不应承担民事责任。由此可见，从我国的判例来看，并未承认行为无因性，而是认为基础关系的无效直接导致权的消灭，并通过表见( 二)

35、 以表见制度的取代要件平衡被行为无因性之分析人与第三人之间的利系。无因性与表见制度背后的价值取向均在于保护善意相对人的利益，以维护安全。对于前者是否可以为后者所替代教授认为，二者存在区别，不能以表见制度代替无因性规则。在于:第一，二者的适用范围各不相同。无因性解决的是在基础关系与权授予行为不一致的情况下的情况下行为属于还是无的问题。而表见制度解决的是在无权行为的效力问题;第二，如果基础关系被宣告无效或被撤销或被解除，依据无因性规则行为依然有效人实施行为。此种情况下不能通过适用表见而使有效，因为表见为前提;第三，本人后对基础关系确定的委托范围进行了限制，依据以无无因性规则，在限制以前发生的，在限

36、制以后行为都可以称为该限制所实施的行为无，而表见只是在无的情况下才能教授也认为，与无。46因性规则相比，表见举证责任，不利于维护的适用虽可以使善意第三人的利益仍然得到保护，但其无疑会增加第三人的的稳定和安全。47教授前两点的分析均建立在无因性规则基础上，先依据无因性规则上述认识值得商榷。行为视为有效，然后以表见表见的适用，所论及的是将只存在于无为由在无因性规则之下不能适用表见的问题，而非表见能否替代无因性规则的问题。最后一点涉及的并非无因性规则，而是委托关系与行为的分离问题，即不能以内部关系的范围限制代的适用会增加第三人的举证责任为由支持无因性规则的观理行为的效力。教授以表见点也值得探讨。无因

37、性规则本身并不包含信赖有无以及是否合理的识别机制，其虽有利于减轻第三人的举证责任，但其结果是将的偏离。48与无因性规则相比，表见观的存在，例如的第三人一并纳入保护范围，损害本人的正，导致价值实现制度的法律构造更为复杂。通常认为，表见首先需要利外的、介绍信等;其次，第三人上是善意而且无过失，这样可以排或有过失的第三人;最后，从比较法上看，还要求本人对权利外观事实的产除不值得信赖保护的生应该具有可归责性。49 由此可见，在意思自治与理的法技术选择。安全的价值平衡上，表见制度是更为合(2008) 民二终民法总则研究124 号民事书”，载最高45 “最高46 参见公报2009 年第 11 期。2012

38、 年版，第 651 652 页。大学47 同注 29 引文，第 46 51 页。48 同注 4 引文，第 109 114 页。49 Larenz / Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen echts，9 Aulf ，2004， § 48 n 28 ff 我国理论上对于表见制度是否要求被人的可归责性，有本人之间存在关联性。·94·说肯定说之争。笔者认为，表见不应当以本人具有过错为前提，但是权利外观的产生应当与行为无因性的反思与建构冉克平( 三)行为与基础行为在内容上的分离与效力上的牵连关系行为虽然通常伴随着基础而产生

39、，但权的产生并非由于基础，而是直接源于当的分离，使意定行为。因而权能成为权的范围不受基础约定内容的限制，两者应当保持适的正当性基础。这正是拉创设的被誉为“法学上发现”的委托与讨的主题。50分离理论的主要内涵，而基础关系之瑕疵是否影响行为的效力并非拉探行为与内部关系相比行为仅规范人“可以”实施法律行为的范人“应该”如何实施行为的问题，则由基础围所决定。因此人纵然违背基础关系之义务而为行为，只要行为系在权限范围内，即能对本人发生效力内部指示，并不影响行为之效力。51 由此可见权与内部关系在内容上的分离，并不在割裂与基础行为的关联，目的仅在于保护相对人。52 但是，如果人有意内部关系的指示，则“权的

40、”。当第三人知道或者应当知道人内部关系的指示时人的行为对本人不发生效力。如果人与第三人故意造成本人损失，则双方通谋，也不对本人发生效力。53，但是在法律效力上，两者存在密切的行为在权的内容上虽然于基础不成立、无效、被撤销或解除时，除非当事人另有特别约定，原则上应当解释为牵连。当基础引起无行为不成立、无效、被撤销或解除权因而消灭。54人实施法律行为时存在人所实施的法律行为属于权的权利外观，而且本人上应有的注意之后仍然信赖。但是，为保护的安全，如果以可归责于他的方式了这一权利表象，法律应当保护尽到这一表象的第三人。依据我国合同法第 49 条所规定表见法律行为的后果。制度，本人应当承受无人实施行为无

41、因性规则的学者，主张以行为有因性规则及表见前述取而代之。笔者认为，所谓无因与有因，系行为并非给予行为，因此其与基给予行为而作的分类。础行为的关系不能借用“有因性”予以称呼，否则易落入有因行为与无因行为之争的窠臼。五、结论拉的法律发现，其目的在于透过授予行为与基础的分离，建立于基础关系的制度，并以此使权的范围不受基础关系内容的影响。权仅为使人以本人名义为法律行为之资格，并非增益他人之给予行为。因基础不成立、无效、被撤销或解除对代理行为效力的影响，与物权行为无因性虽“形似而实不同”;反之，该情形所引起的信赖保护问题完全可以为表见制度所涵摄。德国学说一方面不承认内部的无因性，但另一方面，或许受概念法学的影响，又以无因性原则解释外部有无因性的残余。然而，由于外部授予的不受基础瑕疵影响的现象，使行为留制度同样可以权为第三人创造了积极的信赖，表见50 同注 19 引书，第 93 页。51 同