论民事手段在打击盗版中的作用

1、论民事手段在打击盗版中的作用摘要：中国自从加入WTO以来，一直致力于加强知识产权保护力度，“反盗版百日行”活动更是年年有，中国政府打击盗版的力度不可谓不大，中国政府打击盗版的决心不可谓不强。但为什么就是在这样的政策之下，我国的盗版产业却依旧是一派欣欣向荣之势？是我们打击的力度还不够？还是我们的打击方式出现了问题？笔者认为最为重要的原因就是我们在打击盗版的过程中过多的依赖于行政手段和刑事手段，而忽视了民事手段这一重要的方法。本文将从行政手段和刑事手段的劣势出发，阐述民事手段为何在打击盗版的过程中能起到相当重要的作用。关键词：民事 手段 打击盗版一、 我国盗版现状及基本对策1. 令人堪忧的现状盗版

2、，作为动词即未经权利人许可擅自复制、发行他人作品的行为；作为名词即未经权利人许可擅自复制、发行的作品。根据商业软件联盟（BSA）在委托国际数据公司（IDC）所发布一份报告中称，中国目前销售的所有软件中估计有92%均为盗版产品。 /idcstudy据估计，中国大陆一年的盗版产品销售额大约在370亿元左右，占了整个音像制品市场份额的90%左右，中国大陆有98%的人在使用盗版。造成成这种局面的原因笔者认为有供、需两方面的原因：一方面，是由于我国经济的不发达，造成了一般百姓对于动辄上百元甚至上千元的正版软件买不起，同时由于我们国家在文化制品的进口上采取相对严格的管理措

3、施使得普通百姓也买不到一些正版软件。另一方面盗版市场存在着200%，甚至是300%的利润，使得不法商贩趋之若鹜，不惜铤而走险。2. 我国打击盗版的基本对策行政手段为主，刑事手段为辅（1） 两种手段的区分行政手段，是一种依靠行政组织的权威和行政岗位的权利，运用命令、指示等强制性的方式，对下属或下一行政层级的机关施加直接影响的方法。如罚款和拘留等来对那些侵犯知识产权的较轻的行为。刑事手段，即依据刑法，通过警察、法院等机关对犯罪嫌疑人进行惩处的一种方式。（2） 手段运用的方式TRPIS协议相关规定根据TRPIS协议的相关规定，各国必须防止侵犯任何知识产权，特别是防止货物进入其管辖范围内的商业渠道。

4、TRPIS协议第50条第1款目前在我国打击盗版的主要执法机构是指各级人民政府文化行政部门或者经法律法规授权的其他执法机构 文化市场行政执法管理办法第2条，其执法的主要依据是2006年7月1日起实施的文化市场行政执法管理办法以及2006年3月日起实施的娱乐场所管理条例。在文化稽查部门执法的同时我们也经常可以看见各地的警察、工商等部门会给于配合。同时，我过知识产权保护实施“双轨制”，即在知识产权保护上采取行政手段与刑事手段相结合的方式。就是说在行政执法的过程中，将那些数额加大，情节比较严重刘宪权主编：刑法学，第538页，上海人民出版社的违法行为移交公安、检察院等机关，依照刑法对其进行惩处。（3）

5、两种手段存在的缺陷近些年来，我过相关机构已经多次开展“反盗版百日行”活动，成果不可谓不丰硕，仅在上海一地2006年“反盗版百日行”活动中就查处非法音像制品窝点4个，共计收缴非法音像制品、电子出版物15万余盘。同时2006年全国各级人民法院共审结侵犯知识产权犯罪案件769件，判处犯罪分子1212人。2006年全国地方法院新收一审知识产权行政案件1396件。 中国法院网 /但就是这样，我国盗版市场份额仍然居高不下。这又是什么原因造成的呢？笔者认为首先是由于供需两方面的根本原因并没有随着“反盗版百日行”的逐步推进而得到根本的解决。其次这种知识产权保护“双轨制”本身

6、就存在着致命的缺陷，一、“双轨制”弊端明显：首先，是知识产权作为民事纠纷本应由当事人自行启动纠纷解决程序并承担纠纷解决成本，国家机关不应主动介入，更不应使用公共资源“用纳税人的钱”救济私权纠纷。其次是司法机关作为国家法定的民事纠纷的专门解决机关，是世界各国普遍的做法，对于同样性质的纠纷设立平行的二条执法系统，不仅浪费公共资源，也引起行政与司法的矛盾，也使纠纷解决程序复杂化，同时增加了当事人的负担，如不改变不仅有碍经济建设，也无益于法制社会建设。张启楣：关于强化知识产权司法保护改革和完善我国知识产权保护制度的建议 也就是说私权范围内的争端，公权力不应该过多的介入到其中。二、就是忽视了民事手段这一

7、重要的方式。二、 民事手段概述1. 民事手段定义民事手段即以民事诉讼为主要方式，辅以协议、赔偿等方式进行自我救济的一种方式。2. 民事手段的优劣与前两者的比较作为行政手段与刑事手段之外的重要补充，笔者认为民事手段较这两者相比有着明显的优势。（1）行政手段和刑事手段以惩罚侵权人为主，民事保护则以保护权利人为主。民法对知识产权的保护更为直接，具有维护权利状态或对权利人所受损害给予经济补偿之作用。这样做有利于提高权利人再创造的积极性，也符合我国知识产权立法的基本理念。（2）民事执行机制较刑事、行政执行机制效率高。2002年至2006年的5年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54321件

8、和52437件。是行政和刑事总和的4到5倍。（3）民事诉讼比刑事、行政诉讼门槛低，通过民事诉讼更容易把知识产权侵权案件引入司法程序。根据我国2005年颁布的最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释侵害犯知识产权罪的起刑点为个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在3万元以上的，将被追究刑事责任。但由于知识产权的无形性、易受侵害性和犯罪的复杂性，许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却十分严重，这种以金额定罪的方法并不总是科学合理的方法。（4）民事诉讼赋予权利人更大的主动性。只要其知识产权受到侵害，权利人即可提起确认之诉、物权之诉、债权之诉，以

9、维系其受到侵害的权利。知识产权民事保护的优缺点 内蒙古自治区知识产权研究会这样做有利于提高权利人的维权意识。（5）民事保护途径较为多样，如民事诉讼、协商、仲裁、调解，刑事、行政保护途径则相对单一。同时根据TPRPIS的相关规定民事手段也包括对侵权人的罚款以及对于侵权工具的罚没。 TRPIS协议第46条当然我们不可否认民事手段也存在着许多天生的不足：（1）民事保护力度不如刑事、行政保护力度。民事手段其主要的作用在于救济权利人，而其后果就是往往不能使侵权人得到足够的惩罚，不能保证侵权人不会再次实施违法行为。无法对侵权人造成足够的心理威慑，久而久之会使侵权人对这样的惩罚感到麻木。（2）法院遵循“不告

10、不理”原则，在民事诉讼中处于被动地位。同样的由于知识产权案件的特殊性，原告在取证的过程中会遇到相当大的阻碍，如无法找到侵权人真正的住所以及侵权人实施侵权行为的直接证据和工具等。（3）民事保护比刑事、行政保护更为依赖公民关于维护自身知识产权方面的意识，而当今我国公民知识产权保护意识还偏低。公民通过民事保护，尤其民事诉讼维护自身知识产权的现象虽有改善，但仍未普遍。3. 民事手段存在的必要性虽然民事手段存在着种种弊端，但笔者认为介于其得天独厚的优势，民事手段在打击盗版的过程中仍然有其存在的意义。 首先，从刑事保护的谦抑性原则来说。谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以

11、代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。屈学武：正确理解刑法的谦抑性原则，光明日报一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。 (英) 吉米·边沁 立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社，第

12、150页这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。其次，从民事手段的成本上来说。介于盗版行为的隐蔽性，刑事手段和行政手段很难达到预期的效果，而到达到这一效果就必须加大这两种手段的打击范围以及打击力度。增加大量的警力和物力，这样一来就很容易使得我国的财政支出大幅增加。终有一天我们的公安机关会成为又一个反盗版大队。这种制度可能是不经济的，它虽然使一部分人的产权得到保护，但有可能使更多人的产权负担增加。应飞虎：信息如何影响法律-对法律基于信息视角的阐释，法学2002年第6期让民事手段参与到其中，不仅仅可以有效的减少政府的财政负担，同时也可以提高权利人维权的积极性，增加权利人的维权意识。

13、并且可以帮助在群众中间建立良好的保护知识产权的观念。三、 民事手段在我国目前的实际应用1. 民事手段的现实应用目前我国知识产权保护的民事手段主要包括，民事司法救济及临时措施和民事自力救济两大方面。而绝大多数的民事自力救济最终又要救助于司法程序或行政命令来得到实现，如KTV收费事件。所以我们不难看出，目前在我们国家民事自力救济依然要依附于公权力才能得到实现。同时在民事司法救济中，著作权法、专利法、商标法又起着至关重要的作用。2001年12月我国进入了世界贸易组织，为了履行入世承诺，入世前我国已经按照世界贸易组织TRIPS协议的要求修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律，使我国知识产权法律保

14、护机制达到了WTO规则的要求。这些修改主要包括了，完善了知识产权民事诉讼案件中的举证责任 TRIPs协议第43条；增加了对于停止侵权措施 TRIPs协议第44条；规定了民事侵权的赔偿标准 TRIPs协议第45条；以及其他的救济措施 TRIPs协议第46条等方面，为我国的知识产权民事司法救济提供了重要的法律依据。正是由于有了法律依据的支持，我们欣喜的看到，权利人的维权意识有了明显的提高，2005年全国地方各级法院受理和审结的涉及侵犯知识产权的民事案件16583件，同比上升20.66；审结16453件，同比上升29.60。其中，著作权案件6096件，上升42.96；专利权案件2947件，上升15.

15、61；商标权案件1782件，上升34.49。中国法院网 /但就是在这样的情况下，我们依然看到现实中依然存在着许多的不足。一、知识产权民事诉讼的地区分布极不平衡，主要集中在广东、北京、江苏、浙江、山东、上海等经济文化发达地区，2005年，这六省市受理的此类一审案件占全国的65.38。中国法院网 /二、我们国家还缺乏知识产权方面的专业法官队伍，错案错判时有发生。这些因素都大大制约了我国知识产权民事保护进一步发展的步伐。同时这些问题在打击盗版中也体现的同样明显，一、在某些经济不发达地区，地方政府甚至将盗版当做是地方经济发展的支柱

16、产业加以发展，特别是在我国的潮汕地区情况尤其严重。二、由于知识产权侵权的特殊性，在打击盗版的过程中，区分正版与盗版就成了摆在各地区文化执法部门面前的一道艰巨的课题，比如前些年来红遍大江南北的“芝麻开门”和“阿拉丁”系列软件就在互联网上遭到了网民们的强类质疑，2005年就发生了华纳唱片和环球唱片两大音乐制作公司近日以MP3涉嫌光盘盗版，将河北纪元光电有限公司、安徽文化音像出版社、北京正普科技发展有限公司和上海新华书店长宁店共四家单位诉至上海市第一中级人民法院。唱片公司的诉讼代理声称，原告去年10月在上海新华书店长宁区店内购买了彩封为芝麻开门张学友精选的MP3光盘。审查后发现盘中有45首曲目的录制

17、者均为原告所有。四家被告生产和销售的涉案芝麻开门张学友精选MP3光盘中有45首歌曲侵权向法庭要求被告分别赔偿两家公司共36.8万元。这一切都说明，我国的知识产权民事保护还有很长的一段路要走。2. 其他国家知识产权民事保护的经验与教训（1） 印度 作为我们亚洲的近邻，印度的软件工业在近些年的发展可以说是举世瞩目的，印度正逐步向成为亚洲的硅谷这一目标稳步前行。当然我们必须看到印度的软件业能够取得这样的成就，与印度政府在打击盗版方面采取近乎于严苛的政策是密切相关的。 民事救济是印度打击知识产权侵权较有成效的手段，包括几种民事救济方式：1. 申请搜查令即原告人可以向法院申请搜查令，到被告的住所突击搜查

18、被告的所有文件和证据，避免对方在得知诉讼后毁掉证据。2. 申请临时性禁令法院在判决前，原告人为了防止发生不可挽回的损失可以向法院申请临时性禁令,临时采取包括扣押、封存、冻结等措施，以保证最终判决之前维持现状，防止被告逃避法律责任。1999年，印度电影协会曾申请法院对3家印度有线电视网实施了这种禁令，禁令覆盖了印度48个城市、800万有线电视用户。据估计，禁令的实施使有线电视网络中的盗版现象减少了一半。 3. 返还利润在特定情况下，即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己的活动构成侵权，被侵权人仍可以向法院申请，责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额。 为配合政府的知识产权执法工作，印度一些知

19、识产权组织成立了民间行业管理社团，如印度电影电视制作人版权管理协会，负责协调和集体管理印度电影产业的版权等，以加强知识产权的集体管理和保护。（2） 英国 作为世界知识产权保护鼻祖的英国，也同样加强了民事手段在保护知识产权中的作用：1993年英国设立了专利地方民事法院（Patents County Court）。英国政府鼓励有关当事人运用民事争端解决(Alternative Dispute Resolution, ADR) 公平、快捷、合理地解决知识产权争端。专利局还专门开设一项新的调解服务系统，以帮助陷于知识产权争端的公司和个人，并积极敦促相关利益各方运用调解手段解决争端英国知识产权保护执法概

20、况。（3） 日本日本作为知识产权强国于2002年制定了知识产权战略大纲和知识产权基本法，提出从创造、活用、保护三个战略以及人才基础和实施体制等方面抢占市场竞争制高点。同年，日本内阁成立了“知识产权战略本部”，由首相任本部长，并设立了“知识产权推进事务局”，每年发布一次“知识产权推进计划”，对国家主管部门、教学科研单位，各类企业的相关任务与目标都作了规定。2005年，日本成立了“知识产权上诉法院”，统一审理知识产权民事和行政上诉案件，以简化程序，优化司法审判资源配置，从而更有效地保护知识产权。这种做法在国际上已经是一个明显的发展趋向，韩国、新加坡以及我国台湾地区近年来也先后采取了与日本相似的知识

21、产权司法架构。（4） 美国 美国作为世界第一大国，在知识产权保护领域也可谓是世界第一。不仅仅是通过特别301条款对海外侵权行为进行直接的打击特别301条款”专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。美国贸易代表办公室（USTR）每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”，以及“306条款监督国家”。对于被美国贸易代表办公室列入“重点国家”的公告后30天内对其展开6-9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以

22、制裁；一旦被列入“306条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复；而被列入“重点观察国家”、“一般观察国家”则不会立即面临报复措施或要求磋商。，同时在国内，依仗其发达的信息技术以及RIAA这样的民间团体对盗版行为进行直接的打击，其打击力度及范围都令世界为之侧目。四、 集体管理组织兼与RIAA比较1 概述 著作权集体管理是著作权法的重要手段，也是民事手段在打击盗版中的重要体现。它是指著作权集体管理组织在获得著作权人授权的基础上，以自己的名义向作品的使用者行使著作权崔国斌：著作权集体管理组织的反垄断控制，清华法学，第6辑 ，2005年 ，页110-138。著作权集体管理组织在集中大量的著作

23、权后具备规模效应，可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本，在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益：单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利，被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可段玉萍：透视著作权集体管理。主要包括向使用者发放作品的使用许可并收取作品使用费，将使用费分配给权利人，对侵权者提出诉讼法律等。从世界各国的著作权保护实践看，著作权人行使权利有两种情况。一种是在权利人个人可以控制和操作的情况下自己直接行使权利。另一种情况，是在权利人个人无法或难以控制和操作的情况下,通过著作权的集体管理组织行使和主张权利。使用者使用作品与邻接权客体、作者获得创作回报

24、，均是通过集体管理组织的运行来完成的。所以，如果没有集体管理组织替作者主张权利、替使用者转付报酬，法律规定的这些权利就很难实现。段玉萍：透视著作权集体管理世界上最早的著作权集体管理组织是有著名的戏剧家博马舍创立了法国戏剧作者和作曲者协会(SACD)。1847年法国著名作曲家比才和其他一些音乐家共同创立了世界上第一个管理音乐作品著作权的组织，这就是现在的法国音乐作者作曲者出版者协会(SACEM)。1926年，18个国家的音乐作品著作权集体管理机构联合组成了国际作者作曲者协会联合会(CISAC)。到2004年，CISAC的会员协会包括109个国家的208家集体管理组织，代理超过200万名各类音乐作

25、者，成为真正世界性音乐著作权人的组织。目前我国著作权集体管理组织的成立主要是依据2005年3月1日起实施的著作权集体管理条例。现在我过共成立了著作权集体管理组织一家，音乐著作权协会（MCSC）。尚在筹建中的有两家，分别是中国音像协会正在筹建的中国音像集体管理协会和中国作家协会和中国版权保护中心正在筹建的文字著作权保护协会。2.著作权集体管理组织在现实中的存在状态中国音乐著作权协会成立于1992年，由中国音乐家协会和国家版权局共同发起，迄今已有15年的历史。协会业务工作主要内容： 进行音乐著作权人和音乐作品的登记和档案管理；向音乐作品的使用者发放一揽子使用许可；收取音乐作品使用者依法交付的作品使

26、用费；根据作品的使用情况向音乐著作权人分配作品使用费；与海外同类协会开展以相互代表为主的合作；对侵犯音乐著作权的行为提出法律交涉。此外，受国家版权局的指派，还承担中国著作权法所规定的法定许可使用音乐作品使用费的收转工作中国音乐著作权协会65:8090/mcsc/index.do。其最著名的例子就是前些年在国内沸沸扬扬的KTV收费事件。截至到2005年中国音乐著作权协会已有会员4171名，许可收入已达6440.57万元，发起诉讼14起 中国音乐著作权协会 2005年年报。可见在目前的情况下，著作权集体管理组织已经在保护会员权利、帮助会员维权等方面起到了十分重

27、要的作用。可以说，正是由于著作权集体管理组织的存在使得民事手段在打击盗版中的几个瓶颈问题得到了有效的解决。但不能否认在实际维权的过程中，中国的著作权集体管理组织仍然存在着不少的问题。首先是由于我国目前行政审批程序的复杂，使得另外三家著作权集体管理组织目前依然只能停留在筹建阶段，只有监督权而没有罚款权，对这些组织的维权造成了极大的不力。其次，著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑用户对于集体管理组织垄断地位的又爱又恨的态度从英国广播公司（BBC）在一份调查问卷可以清楚的看出来：BBC一方面希望集体管理组织的合并，因为它认为两家集体管理组织的存在给版权授权谈判带来麻烦它不得不向两个机构支付

28、管理成本。因此，当年英国两大著作权集体管理组织PRS (Performing Right Society)与MCPS的合作谈判失败后，BBC非常失望。但是，BBC在抱怨谈判麻烦的同时，又指责许可费不合理而自己无力通过谈判改变这一现状UK Monopolies and Mergers Commission，Performing rights: A Report On The Supply In The UK of The Services of Administering Performing Rights and Film Synchronisation Rights，1996, Para.1

29、0.4.。它很容易被集体管理组织滥用，给著作权人（会员）和用户带来各种各样的伤害。比如，限制会员退出、歧视会员、强迫用户接受一揽子许可、索要高额许可费等。于是，如何从法律上规范著作权集体管理组织的市场行为，阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益著作权滥用与市场优势滥用，所涵盖的行为类型并不相同。著作权滥用，通常是“指权利人在获取或行使著作权的过程中，违反特定的法律规范，对他人造成损害”。所谓特定法律，可能是竞争法的一般原则、反托拉斯法、或者版权自身。参见 Paul Goldstein， Copyright， Second Edition， Vol. II, New Yor

30、k： ASPEN Law & Business, 1999, §9:34.）关于知识产权滥用原则与反托拉斯法关系的详细讨论参见Jay Dratler 知识产权许可（Licensing of Intellectual Property），王春燕等译, 第395-489页，北京，清华大学出版社 2003年4月 ，“第五章 反托拉斯法和权利滥用原则入门”。关于著作权滥用的深入讨论，参见Ramsey Hanna, “Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards”, 46 Stan. L. Rev. 401,(January, 1994).，就成了各国共同关心的问题到目前为止，各国和地区对于集体管理组织的专门立法已经相当普遍。比如法国知识产权法典第三卷 第二编 “报酬收取及分配协会”的有关规定，参见法国知识产权法典，黄辉译，第4751页，北京，商务印书馆 199年7月 第1版；德国有专门的Administration of Copyright and Neighbouring Rights Act（1965年9月9日制定，1995年6月23日修订）对集体管理组织的治理作出规定。