第七章 合同的变更与转让

1、第七章第七章 合同的变更与转让合同的变更与转让【内容提要【内容提要】l本章在本章在合同变更合同变更部分，着重介绍合同变更的部分，着重介绍合同变更的概念和要件。概念和要件。l在在合同转让合同转让部分，着重介绍合同转让的基本部分，着重介绍合同转让的基本含义；合同权利转让和限制以及转让后的法律含义；合同权利转让和限制以及转让后的法律效力；合同义务转让的含义及其与第三人替代效力；合同义务转让的含义及其与第三人替代债务人履行债务的区别；合同权利义务一并转债务人履行债务的区别；合同权利义务一并转让的含义。让的含义。l本章的本章的重点重点是合同债权转让和合同债务转让。是合同债权转让和合同债务转让。【教学目标

2、【教学目标】掌握合同变更的含义及其要件；掌握合同变更的含义及其要件；掌握合同转让的基本含义；掌握合同转让的基本含义；掌握合同权利转让的限制；掌握合同权利转让的限制；掌握合同权利和合同义务转让后的法律效掌握合同权利和合同义务转让后的法律效力；力；了解合同义务转让同第三人替代履行债务了解合同义务转让同第三人替代履行债务的区别。的区别。第一节第一节 合同的变更合同的变更l一、合同变更的概念一、合同变更的概念l合同之债虽为特定当事人之间的特定权利合同之债虽为特定当事人之间的特定权利义务关系。但是，合同之债是可以在民事义务关系。但是，合同之债是可以在民事主体之间转让己为各国民法所承认。主体之间转让己为各

3、国民法所承认。l合同变更从理论上说有广义和狭义之分，合同变更从理论上说有广义和狭义之分，广义上的合同变更广义上的合同变更包括合同内容的变更和包括合同内容的变更和合同主体的变更，而合同主体的变更，而狭义上的合同变更狭义上的合同变更仅仅指合同内容的变更。指合同内容的变更。l依依合同法合同法的规定，的规定，变更合同主体变更合同主体称为称为合同的转让合同的转让。所以，我国。所以，我国合同法合同法上所上所说的说的合同变更合同变更是狭义上的合同变更。是狭义上的合同变更。l合同变更合同变更指合同成立以后，尚未履行或尚指合同成立以后，尚未履行或尚未履行完毕之前由双方当事人依法对原合未履行完毕之前由双方当事人依

4、法对原合同的内容所进行的修改。同的内容所进行的修改。 l具体讲，具体讲，合同变更合同变更包括下述几个方面的含包括下述几个方面的含义：义：1.合同变更的期间为合同订立之后到合同没合同变更的期间为合同订立之后到合同没有完全履行之前；有完全履行之前；2.合同变更是以合同的存在为前提的；也就合同变更是以合同的存在为前提的；也就是说，双方只有存在已经订立和没有履行是说，双方只有存在已经订立和没有履行的合同才会发生合同变更。的合同才会发生合同变更。3.合同变更是对原合同部分内容的变动或者合同变更是对原合同部分内容的变动或者修改，如果合同所有内容都发生变动或者修改，如果合同所有内容都发生变动或者修改，则属于

5、重新订立合同。修改，则属于重新订立合同。4.合同合同变更一般需要双方当事人的一致同意。变更一般需要双方当事人的一致同意。 l其其例外例外是，根据是，根据合同法合同法第第54条条规定，因规定，因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同内容，此种变更无须征得对方机构变更合同内容，此种变更无须征得对方同意，但应由人民法院或仲裁机构作出。同意，但应由人民法院或仲裁机构作出。 二、合同变更的要件二、合同变更的要件l合同变更应当符合下列条件：合同变更应当符合下列条件：1.存在有效的合

6、同关系。存在有效的合同关系。2.合同的变更须依照法律的规定或当事人双合同的变更须依照法律的规定或当事人双方的约定。方的约定。3.必须有合同内容的变化。必须有合同内容的变化。4.少数合同变更必须遵守法定的方式。少数合同变更必须遵守法定的方式。 三、当事人对合同变更的内容约定不明确的三、当事人对合同变更的内容约定不明确的处理处理l合同变更是合同当事人对原合同内容的修合同变更是合同当事人对原合同内容的修改协商一致的结果，该修改涉及合同双方改协商一致的结果，该修改涉及合同双方当事人的权利与义务，而权利义务关系只当事人的权利与义务，而权利义务关系只有明确，才有利于合同的履行，才能真正有明确，才有利于合同

7、的履行，才能真正产生法律上的约束力。产生法律上的约束力。l这就要求合同当事人在对合同的内容变更这就要求合同当事人在对合同的内容变更时，必须明确，没有歧义。时，必须明确，没有歧义。l如果当事人虽然约定了变更合同，但对合同如果当事人虽然约定了变更合同，但对合同变更的内容却约定不明，或者仅仅约定了合变更的内容却约定不明，或者仅仅约定了合同变更的大概意向；或者仅仅对合同变更的同变更的大概意向；或者仅仅对合同变更的某些内容有明确的约定，对另一方面却约定某些内容有明确的约定，对另一方面却约定不明确时，不明确时，合同法合同法第第78条规定：条规定：“当事当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为人对合同变更

8、的内容约定不明确的，推定为未变更未变更。”l据此，在第一种情况下，原有合同内容继续据此，在第一种情况下，原有合同内容继续有效。在第二种情况下，对于合同内容约定有效。在第二种情况下，对于合同内容约定不明确的部分，原来的内容继续有效。不明确的部分，原来的内容继续有效。 四、合同变更的效力四、合同变更的效力l合同变更的实质是以变更后的合同代替原合同变更的实质是以变更后的合同代替原合同，所以当事人须按照变更后的合同内合同，所以当事人须按照变更后的合同内容作出履行。容作出履行。l但合同变更对原合同已履行部分无追溯力，但合同变更对原合同已履行部分无追溯力，即任何一方当事人不得以合同已发生变更即任何一方当事

9、人不得以合同已发生变更为由主张对方返还其己作出的履行。为由主张对方返还其己作出的履行。 【案例分析【案例分析】l民法通则民法通则第第155条规定，合同变更不影条规定，合同变更不影响当事人一方要求对方赔偿损失的权利。响当事人一方要求对方赔偿损失的权利。故因合同变更造成对方当事人损失，或变故因合同变更造成对方当事人损失，或变更以前由于一方过错给另一方造成损失的，更以前由于一方过错给另一方造成损失的，均应承担损害赔偿责任。均应承担损害赔偿责任。 【思考题【思考题】1.合同变更的含义是什么？合同变更的含义是什么？2.当事人对合同变更的内容约定不明确时如当事人对合同变更的内容约定不明确时如何处理？何处理

10、？3.合同变更应符合哪些条件？合同变更应符合哪些条件？ 【案例分析【案例分析】l村民甲向村民乙借款人民币村民甲向村民乙借款人民币1000元，约定还款日元，约定还款日期为同年期为同年10月月30日，丙作为保证人，在借据上签日，丙作为保证人，在借据上签名，约定承担保证责任。还款期限届满后，乙多名，约定承担保证责任。还款期限届满后，乙多次找甲，甲均予以推托。之后，甲和乙因还款日次找甲，甲均予以推托。之后，甲和乙因还款日期是公历还是农历发生争执，双方当事人在一起期是公历还是农历发生争执，双方当事人在一起协商，商定为农历协商，商定为农历10月月30日。以后，乙多次找甲，日。以后，乙多次找甲，均未找到。随

11、后，乙找丙承担保证责任，丙以债均未找到。随后，乙找丙承担保证责任，丙以债权人和债务人变更还款日期未经保证人同意为由，权人和债务人变更还款日期未经保证人同意为由，拒绝承担保证责任。拒绝承担保证责任。争议焦点争议焦点1.借款合同是否变更？借款合同是否变更？2.保证人是否承保证人是否承担保证责任？担保证责任？第二节第二节 合同的转让合同的转让一、合同转让的概述：一、合同转让的概述：l所谓所谓合同转让合同转让，是指合同的主体发生变化，是指合同的主体发生变化，即合同当事人依法将合同的全部或者部分权即合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的合法行为。利义务转让给他人的合法行为。l按照转让的权

12、利义务的不同，合同转让可分按照转让的权利义务的不同，合同转让可分为合同权利的转让（为合同权利的转让（债权让与债权让与）、合同义务）、合同义务的转让（的转让（债务承担债务承担）、合同权利义务）、合同权利义务概括转概括转让让三种形态。具体讲，合同转让包括以下含三种形态。具体讲，合同转让包括以下含义：义： 合同转让是合同主体的转让。合同转让是合同主体的转让。合同的转让合同的转让通常导致第三人代替原合同当事人一方而通常导致第三人代替原合同当事人一方而成为合同当事人，或者由第三人加入到合成为合同当事人，或者由第三人加入到合同关系之中成为合同当事人。同关系之中成为合同当事人。 合同的转让不是合同内容的变更

13、。合同的转让不是合同内容的变更。在合同在合同转让中并不改变合同中所约定的权利与义转让中并不改变合同中所约定的权利与义务，仅仅是权利或者义务由第三人承担。务，仅仅是权利或者义务由第三人承担。 合同转让应当经对方同意或者通知对方才合同转让应当经对方同意或者通知对方才产生法律效力。产生法律效力。 合同转让涉及到审批手续的还必须办理有合同转让涉及到审批手续的还必须办理有关手续。关手续。 l从历史上看，合同的转让是随着社会经济发从历史上看，合同的转让是随着社会经济发展的需要，逐渐形成的一种法律制度。展的需要，逐渐形成的一种法律制度。l早先的法律认为，债的关系是一种法律的锁早先的法律认为，债的关系是一种法

14、律的锁链，是特定人与特定人之间的关系，彼此不链，是特定人与特定人之间的关系，彼此不能分开，无论是更换债权人或债务人都有不能分开，无论是更换债权人或债务人都有不允许的。允许的。l在市场经济条件下，债权的意义和范围与在市场经济条件下，债权的意义和范围与以前相比已有很大的不同。以前相比已有很大的不同。l从从静态静态看，债权作为财产权，具有使用价看，债权作为财产权，具有使用价值，满足债权人的需要；值，满足债权人的需要；l从从动态动态看，债权具有交换价值，可以作为看，债权具有交换价值，可以作为资本进行交易与投资，这在客观上需要债资本进行交易与投资，这在客观上需要债权具有较大的流通性。权具有较大的流通性。

15、l另一方面，通过债务的转移，由他人承担另一方面，通过债务的转移，由他人承担债务可能更有利于债权的实现。因此，当债务可能更有利于债权的实现。因此，当今各国均承认合同可以转让，并形成了较今各国均承认合同可以转让，并形成了较完备的制度。完备的制度。【案例分析【案例分析】l问：问：二、合同权利转让二、合同权利转让（一）合同权利转让的含义（一）合同权利转让的含义（合同法合同法第第79条条）l所谓所谓合同权利的转让合同权利的转让，是指合同中享有权，是指合同中享有权利的一方当事人通过协议依法将自己的债利的一方当事人通过协议依法将自己的债权全部或者部分转让给另一方当事人以外权全部或者部分转让给另一方当事人以外

16、的第三人的合法行为。合同权利转让不改的第三人的合法行为。合同权利转让不改变合同权利内容。原债权人称为变合同权利内容。原债权人称为让与人让与人，第三人称为第三人称为受让人受让人。l债权让与在让与人与受让人之间当然地发债权让与在让与人与受让人之间当然地发生效力，通知债务人后，也对债务人发生生效力，通知债务人后，也对债务人发生效力。前一种效力被称为债权让与的内部效力。前一种效力被称为债权让与的内部效力，后一种被称为外部效力。效力，后一种被称为外部效力。 l合同权利转让的对内效力：（指合同权利合同权利转让的对内效力：（指合同权利转让在转让人和受让人之间的法律效力）转让在转让人和受让人之间的法律效力）l

17、债权转让合同一旦成立，债权就移转于受债权转让合同一旦成立，债权就移转于受让人，在合同权利全部让与的情况下，受让人，在合同权利全部让与的情况下，受让人取代让与人成为新的债权人。在部分让人取代让与人成为新的债权人。在部分让与的情况下，受让人加入债的关系，按让与的情况下，受让人加入债的关系，按份或连带地与让与人共同享有债权。除此份或连带地与让与人共同享有债权。除此之外，受让人还享有与债权有关的从权利。之外，受让人还享有与债权有关的从权利。l基于合同的对内效力，让与人还负有以下基于合同的对内效力，让与人还负有以下义务：义务：让与人应将债权的证明文件全部交付受让让与人应将债权的证明文件全部交付受让人，并

18、告之受让人主张债权所需的一切情人，并告之受让人主张债权所需的一切情况，便于受让人行使并实现债权。况，便于受让人行使并实现债权。让与人负通知义务，使债权让与对债务人让与人负通知义务，使债权让与对债务人发生效力。发生效力。让与人应对让与的债权负瑕疵担保责任。让与人应对让与的债权负瑕疵担保责任。 l合同权利转让的对外效力：（指合同权利合同权利转让的对外效力：（指合同权利转让对债务人所具有的效力）转让对债务人所具有的效力）l债权让与经通知债务人后对债务人产生效债权让与经通知债务人后对债务人产生效力。包括债务人与让与人之间的效力和债力。包括债务人与让与人之间的效力和债务人与受让人之间的效力。务人与受让人

19、之间的效力。【案例分析【案例分析】l问：问：三、合同义务的转让三、合同义务的转让（一）合同义务转让（债务承担）的概念（一）合同义务转让（债务承担）的概念l所谓合同义务转让，是指合同中的债务人，所谓合同义务转让，是指合同中的债务人，经债权人同意，将自己应履行的义务转移给经债权人同意，将自己应履行的义务转移给第三人履行的行为。第三人（新债务人）称第三人履行的行为。第三人（新债务人）称为为承担人承担人。 l债务可能因债务可能因法定法定的原因而转移，的原因而转移，l如如继承法继承法第第33条规定，继承遗产应当条规定，继承遗产应当清偿被继承人应当缴纳的税款和债务；清偿被继承人应当缴纳的税款和债务；l也可

20、能由单方的法律行为而发生，如附义也可能由单方的法律行为而发生，如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时成务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时成立债务承担。立债务承担。l这些都是在较特殊的情况下发生的债务转这些都是在较特殊的情况下发生的债务转移。移。l合同义务的转让分两种情况：合同义务的转让分两种情况：l一是合同义务的一是合同义务的全部全部转移，在这种情况下，转移，在这种情况下，新的债务人完全取代了旧的债务人；新的债务人完全取代了旧的债务人；l另一种情况是合同义务的另一种情况是合同义务的部分部分转移，即新转移，即新的债务人加入到原债务中，和原债务人一的债务人加入到原债务中，和原债务人一起向债权人履

21、行义务。起向债权人履行义务。l由于合同义务的转让严重影响到债权人的利由于合同义务的转让严重影响到债权人的利益，因此在立法中，合同义务的转让历来受益，因此在立法中，合同义务的转让历来受到严格限制，英美法甚至在原则上不承认合到严格限制，英美法甚至在原则上不承认合同义务转让的制度。同义务转让的制度。l我国的法律承认合同义务的转让，我国的法律承认合同义务的转让，民法通民法通则则第第91条规定：条规定：“合同的一方将合同的权合同的一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，当取得合同另一方的同意，并不得牟利并不得牟利。” （二）合同义

22、务转让与第三人替代债务人履（二）合同义务转让与第三人替代债务人履行债务（履行承担）之区别行债务（履行承担）之区别l债务承担，债务人应征得债权人同意；债务承担，债务人应征得债权人同意；履行承担，不需征得债权人同意。履行承担，不需征得债权人同意。l债务承担的情况下，债务人全部转移债债务承担的情况下，债务人全部转移债务后就退出原合同关系，承担人成为新的务后就退出原合同关系，承担人成为新的债务人；在债务人部分转移义务时，承担债务人；在债务人部分转移义务时，承担人加入原合同关系，和债务人共同履行义人加入原合同关系，和债务人共同履行义务。履行承担的情况下，债权人不能将第务。履行承担的情况下，债权人不能将第

23、三人作为合同主体，直接要求第三人履行三人作为合同主体，直接要求第三人履行债权。债权。l在债务人转移全部债务后，承担人成为在债务人转移全部债务后，承担人成为合同关系的当事人，债权人只能请求承担合同关系的当事人，债权人只能请求承担人履行债务，而不能请求原债务人履行债人履行债务，而不能请求原债务人履行债务；在合同义务部分转移的情况下，债权务；在合同义务部分转移的情况下，债权人可以向债务人和承担人的任何一方要求人可以向债务人和承担人的任何一方要求履行债务。在履行承担的情况下，第三人履行债务。在履行承担的情况下，第三人履行有瑕疵，债权人只能要求债务人承担履行有瑕疵，债权人只能要求债务人承担违约责任，而不

24、能要求第三人承担违约责违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。任。 （三）债务承担的要件：（三）债务承担的要件：承担人与债务人订立债务承担合同。承担人与债务人订立债务承担合同。 这一合同的最大特点是其这一合同的最大特点是其无因性无因性，即属，即属于无因合同，与债务承担的基础合同无关。于无因合同，与债务承担的基础合同无关。 l甲因买卖欠乙货款甲因买卖欠乙货款100万元，甲与乙达成协万元，甲与乙达成协议并经丙同意，由议并经丙同意，由甲承担乙对丙的债务，甲承担乙对丙的债务，向丙清偿向丙清偿100万元万元，则买卖合同就是债务承，则买卖合同就是债务承担的基础合同，否则，甲就不会自愿承担担的基础合同，否则

25、，甲就不会自愿承担乙对丙的债务。但是，债务承担合同的无乙对丙的债务。但是，债务承担合同的无因性就意味着二者将互不影响。如果买卖因性就意味着二者将互不影响。如果买卖合同因某种原因无效，甲不再对乙负任何合同因某种原因无效，甲不再对乙负任何债务，也不影响债务承担合同的效力。债务，也不影响债务承担合同的效力。 l甲在向丙履行后可以以不当得利为由要求甲在向丙履行后可以以不当得利为由要求乙偿还。因为可以认为这是甲与乙的内部乙偿还。因为可以认为这是甲与乙的内部关系，而甲对丙是外部关系，关系到交易关系，而甲对丙是外部关系，关系到交易安全，所以应优先保障。安全，所以应优先保障。 存在有效的债务。存在有效的债务。

26、拟转移的债务具有可转移性。拟转移的债务具有可转移性。债务人转让义务须经债权人同意这项债务人转让义务须经债权人同意这项规定规定主要基于两点考虑：主要基于两点考虑：第三人履行义务的能力。第三人履行义务的能力。交易安全。交易安全。 （四）债务转让的效力（四）债务转让的效力1.承担人代替原债务人负担债务，原债务人承担人代替原债务人负担债务，原债务人免除债务。免除债务。2.承担人可主张原债务人对债权人的抗辩承担人可主张原债务人对债权人的抗辩（合同法合同法第第86条）条）3.承担人同时负担从债务（承担人同时负担从债务（合同法合同法第第86条）条）四、合同权利义务的一并转让（债权债务的概四、合同权利义务的一

27、并转让（债权债务的概括转移）括转移）（一）合同权利义务一并转让的概念（一）合同权利义务一并转让的概念1.合同的概括承受：合同的概括承受：l合同法合同法第第88条：条：“当事人一方经对方当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。一并转让给第三人。”l这就是合同转让的第三种形式这就是合同转让的第三种形式-债权债债权债务的概括转让，原合同当事人可以完全脱务的概括转让，原合同当事人可以完全脱离原债的关系，由新的合同当事人来承受离原债的关系，由新的合同当事人来承受原当事人的全部债权债务。原当事人的全部债权债务。 l债权债务的概括转让债权债务的概括转让是指：合同的一方当事是指：合同的一方当事人经对方当事人同意，以协议的方式向第三人经对方当事人同意，以协议的方式向第三人一并转让自己在原合同上的权利和义务，人一并转让自己在原合同上的权利和义务，第三人承受自己的合同地位，成为新的合同第三人承受自己的合同地位，成为新的合同当事人，享有债权并承担债务。当事人，享有债权并承担债务。 l合同承受的要件为：合同承受的要件为：转让人与承受人达成合同承受合同；转让人与承受人达成合同承受合同；原合同有效；原合同有效；原合同为双务合同；原