第一中标候选人退出招投标应当承担什么责任.docx

1、第一中标候选北很出招投标应当函担什么责任文/贵州君跃律师事务所李金升案情介绍2014年7月7日，招标代理机构NX工程项目管理有限公司受招标人N市T区E镇人民政府的委托，对T区E镇2014年农村公路建设工程项目进行国内公开招标，并同步在N市工程建设网、N市T区招标投标信息网等媒体上发布了T区E镇2014年农村公路建设工程招标公告（以下简称招标公告），选择施工承包人。招标公告公布的工程规模为：A标段，道路全长8.16km;B标段，道路全长7.09km;C标段，道路全长5.95km;D标段，道路全长6.4km;E标段，道路全长7.149kmo计划升竣工时间：2014年8月1日一2015年8月30日。

2、质量要求：总体一次性验收合格。工程所需资金来源是财政拨款和镇自筹。招标公告公布的对投标人的资质要求为：1.投标人资质类别和等级：必须满足，公路工程、市政公用工程施工总承包三级及以上资质；2.拟派项目负责人资质等级：必须满足，公路工程、市政公用工程专业二级及以上注册建造师；3.投标申请人业绩、信誉：2（）11年7月以来（以竣工或交工验收证书时间为准）具有类似及以上规模道路工程业绩（中标通知书、合同和竣工脸收单齐全为准），信誉良好;4.拟派项目负责人业绩年7月以来（以竣工或交工验收证书时间为准）具有类似及以上规模道路工程业绩（中标通知书、合同和竣工验收单齐全为准），工程质量达合格标准以上。招标公告

3、公布的资格审查必要合格条件为：1. 具有独立订立合同的能力；2.未处于被责令停业、投标资格被取消或者财产被接管、冻结和破产状态；3.企业没有因骗取中标或者严重违约以及发生重大工程质量、安全生产事故等问题，被有关部门暂停投标资格并在暂停期内的；4.企业的资质类别、等级和项目负责人的资质等级满足招标公告要求;5.资格审查文件中的内容没有失实或者弄虚作假，若提供虚假材料的，投标保证金不予退还，记不良行为一次并网上公示；6.企业具备安全生产条件，并取得安全生产许可证;7.拟派项目负责人无在建工程；8.投标企业须提供其所在地的检察机关出具的有无行贿犯罪档案的书面证明材料;9.本工程不接受联合体投标。该项

4、目现场踏勘时间为2014年7月8日至2014年7月21日。投标截止时间为2014年7月28日14时30分前。评标办法为：含施工组织设计的价格单因素评标办法（详见招标文件）。投标保证金为人民币式拾万元。后有TJ建设工程有限公司等40余家施工单位报名参加投标，在2014年7月28日14时30分开始升标，后经评标委员会评标,建设工程有限公司以最低投标价在评标委员会推荐的三名中标候选人中排名第一。在N市T区E镇人民政府公示前三名中标候选人期间，招标人收到第一中标候选人TJ建设工程有限公司的书面来函，称因工作人员的失误，导致编制的投标报价价格严重偏低，如果一旦中标，第一中标候选人将无法完成公路工程施工，

5、即使完成公路工程施工，必将造成公司的巨额亏损，因此，自愿退出该项目的招投标活动，由招标人N市T区E镇人民政府确定其他投标人为中标人N市T区E镇人民政府收到第一中标候选人TJ建设工程有限公司的书面来函后，对于是否允许笫一中标候选人退出招投标活动，以及第一中标候选人的退出是属于“撒回投标文件”、“撤销投标文件”、“放弃中标”还是“放弃中标项目”，以及第一中标候选人退出后，需要承担什么法律责任等？引起了不同的争议“案情分析（一）关于“撤回投标文件”、“撤销投标文件”、“放弃中标”、“放弃中标项目”的分析1. 第一中标候选人退出招投标活动不属于“放弃中标项目”。对于何为“放弃中标项目”，根据招标投标法

6、第四十五条的规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后.招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的,应当依法聚担法律责任。”也即只有在招标人N市TlxE镇人民政府发出中标通知书以后，中标人而不是中标候选人退出招投标活动的，才称之为“放弃中标项目”。而在本案中，N市T区E镇人民政府尚未发出中标通知书，招投标活动尚在中标候选人公示阶段,也就不存在第一中标候选人“放弃中标项目”。2. 第一中标候选人退出招投标活动也不属于“撤回投标文件”。根据合同法第卜六条的规定：“要约到达受要约人时生效

7、。”以及第十七条的规定：“要约N以撤回,、撤回要约的通知应*在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受耍约人。”本案中第一中标候选人递交的投标文件属F要约.第一中标候选人撤网要约时，必须按照招标投标法实施条例第三十五条的规定“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人”执行，也即“撤回投标文件”，只能在投标截止时间前实施，但本案中，第一中标候选人提出退出招投标活动经是在中标候选人公示阶段，也就不属于“撤叫投标文件”。3. 第一中标候选人退出招投标活动展于“放弃中标，具体的法律规定为招标投标法实施条例第五十五条的规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标

8、人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”因此，本案中的第一中标候选人TJ建设程有限公司在中标候选人公示阶段，自愿提出退出招投标活动，属于“放弃中标”。4. 第一中标候选人退出招投标活动也应属于“撤销投标文件”。只要在投标有效期内投标截止时间以后H中标通知书发出之前，投标人退出招投标活动的，也应属于“撤销投标文件”。洋见招标投标法实施条例第三十五条的规

9、定:“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当A收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人町以不退还投标保证金。”以及合同法第十八条的规定：''耍约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”因此，如果在投标有效期内投标截止时间以后且中标通知书发出之前，投标人退出招投标活动，也应属于“撤销投标文件”。对于“撤回投标文件”、“撤销投标文件”、“放弃中标”、“放弃中标项目”之间的关系，“放弃中标”应包含在“撤销投标文件”之内，属于种概念与属概念的关系。具体图示如下：邮师

10、文件（二）关于是否允许第一中标候选人退出招投标以及退出后的法律责任分析1. 第一中标候选人可以选择自愿退出招投标活动，但招标人或第三人不能强制第一中标候选人退出招投标活动，当然，第一中标候选人存在违法、违规行为或违反招标文件规定的情形除外。合同法第十八条赋予了投标人可以撤销投标文件的自由或权利,但权利与义务或责任相对应，第一中标候选人TJ建设工程有限公司自愿选择退出招投标活动后，将承担相应的法律责任。2. 第一中标候选人自愿退出招投标活动后，将承担如下法律责任：第一，投标保证金将不被招标人退还。对此，人们对第一中标候选人TJ建设工程有限公司自愿选择退出招投标活动,是否应该退还其投标保证金，存在

11、一定的争议。第一种意见认为，按照招标投标法实施条例第五十五条的规定,第一中标候选人放弃中标的，仅规定了招标人有权选择重新招标,或者按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，但并未明确规定第一中双邮碱gl双邮碱gl野申栖目标候选人放弃中标其投标保证金是否可以不予以退还，出现“法律漏洞”或“法律空白”，在法无规定的情况下，退还或者不退还第一中标候选人TJ建设工程有限公司的投标保证金，“无法可依”。但是,第二种种意见认为，“放弃中标”属于“撤销投标文件”的范围之内，根据招标投标法实施条例第三十五条的规定,招标人N市T区E镇人民政府有权不予退还第一中标候选人TJ建设工程有限

12、公司的投标保证金，当然，招标人N市T区E镇人民政府也有权利退还第一中标候选人TJ建设工程有限公司的投标保证金，退与不退,权利在招标人N市T区E镇人民政府一方，由招标人自行选择。本文作者认同第二种意见。第二，将承担缔约过失责任并赔偿由此给招标人造成的损失。合同法第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:（一）假借订立合同，恶意进行磋商;（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，本案中第一中标候选人TJ建设工程有限公司放弃中标，如果造成招标人损失的,须赔偿招标人N市T区E镇人民政府的损失

13、。第三，如果第一中标候选人退出招投标活动的目的是串标等违法目的，将承担串标的法律责任。根据招标投标法实施条例第三十九条的规定:“禁止投标人相互申通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：；（二）投标人之间约定中标人;（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;”因此，如果第一中标候选人TJ建设工程有限公司自愿退出招投标活动的目的是与其他投标人串标，将承担招标投标法第五十三条、招标投标法实施条例第六十匕条、刑法第二百二十三条的法律责任。具体规定为：（1）招标投标法第五十三条:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的.中标无效.

14、处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款.对单位点.接负责的主管人员和其他宜接员任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以卜的罚款;有违法所得的并处没收违法所得;情节严爪的.取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项H的投标资格并予以公告.1*£至由T商行政管理机关吊销菅业执照;构成犯罪的.依法追究刑事责任、给他人造成损失的.依法承担赔偿责任。”（2）招标投标法实施条例第六十七条：“投标人相正甲通投标或者与招标人申通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效;构成犯雅的,依法追究刑事贵任；尚不构成犯邓的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚.，投标人未中标的.

15、对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有卜.列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情W严爪行为,由右关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）以行贿谋取中标；（二）3年内2次以上串通投标;（：）申通投标行为损招标人、其他投标人或名国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上;（四）其他串通投标悄节严直的行为投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之H起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者申通投标、以行贿i某取中标情节特别严币:的，由T商行政管理机关吊销菅业执照法律、行政法规对申通投标报价行为的处罚另有规定的

16、，从其规定。”（3）刑法第二百二十三条:“投标人相互中通投标报价损将招标人或者其他投标人利益.情节严币:的处三年以下有期徒刑或者拘役.并处或者单处罚金。投标人与招标人申通投标.损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”建议不管是对于第一中标候选人，还是对于第二或第三中标候选人,甚或对F所有投标人而言，一旦递交投标文件且递交投标文件截止时间过后，不管是撤销投标文件、放弃中标，还是放奔中标项目，均须依法承担相应的法律责任。因为招标、投标过程，也就是一个合同的缔约过程,在合同缔约过程中.处于平等民事主体地位的招标人和投标人，均须严格遵循诚实信用原则，不得恶意缔约,也不得违反合同的约定.否则将承担相应的法律贵任，因此.投标人在招投标活动当中,须慎币：号址撤销投标文件;第一中标候选人.须慎页号低放弃中标以期共同维护和建设诚实信用的招投标环境。S（责编：亢小峰）问：依法必须进行施工招标的工程建设项目在