关于公司境内A股上市过程中涉及集体建设用地使用权的法律问题分析

1、关于公司境内A股上市过程中涉及集体建设用地使用权的法律问题分析 关于境内公司A股上市过程中涉及农村集体建设用地的法律问题分析 根据中华人民共和国土地管理法2004年修订及相关法律、法规和规范性文件规定,目前我国将土地按其用途分为农用地、建设用地和未利用地,按所有权性质分国有土地和农民集体所有土地;农村集体所有土地又包括耕地、林地、牧地等农用地和农村集体建设用地,农村集体建设用地是指属于农民集体所有并依法用于非农业建设的土地,农村集体建设用地由县级人民政府登记造册,并核发证书以确认建设用地的使用权,目前农村集体建设用地主要包括农村公共设施用地、宅基地和乡镇企业用地三类。 当前我国现行法律规定,土

2、地流转的主体为国有土地使用权,任何单位和个人进行非农建设,需要使用土地时,必须依法申请使用国有土地(兴办乡镇企业、村民经依法批准建设自用住宅或依法批逐的乡(镇)村公共设施和公益事业建设除外)。自1999年至2001年,国家相关部门就国内集体建设用地流转现状,对浙江、上海、江苏三省及杭州、湖州、台州、温州、宁波、南京、苏州、无锡、常州等13个城市的集体建设用地流转情况进行了调研,并于2005年陆续在广东、江苏、浙江等省市开始试点农村集体建设用地使用权流转。 自2007年以来我国证券市场飞速发展,大量公司开始陆续通过公开发行人民币普通股股票并上市来募集资金,得以实现公司的迅速壮大;在某些公司申请上

3、市的过程中,因公司租用农村集体建设用地问题确构成了公司上市的实质性障碍。本文就拟上市公司使用农村集体建设用地的相关法律问题及现状分析如下: 一、公司使用农村集体建设用地的合法性分析 1、从现行法律层面看 根据中华人民共和国土地管理法(2004年修订)的相关规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 从我国法律层面看,公司如合法使用农村集体建设用地,则仅限于通过乡镇企业破产、兼并等情形下而流转获得的且

4、符合土地利用总体规划的集体建设用地。 2、从国家政策层面及国土资源部门的规范性文件看 自中国共产党第十七届代表大会出台中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定后,农村集体建设用地流转问题被正式从政策层面加以明确:经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益;逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。随后国务院于2008年12月31日出台关于促进农业稳定发展农民持续增收意见,上述文件进一步明确国家将编制乡镇土地利用规

5、划和乡村建设规划等相关制度,科学合理安排农村集体建设用地及宅基地的使用与流转,并强调上述土地的使用需符合土地利用总体规划并纳入土地计划管理范围。 国务院国土资源部于2009年3月6日颁布关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见(国土资发200927号),根据该规范性文件的相关规定,凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地,可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。 从国家政策层面及国土资源管理部门的规范性文件看,国家已逐渐放宽农村集体建设用地使用与流转的范围,不再强调集体建设用地的使用仅局限于“乡镇企业破产、兼并等情形下”的流转,而是重点叙述在“符合

6、国家土地利用总体规划下”,经营性集体建设用地可以通过出让、出租、转让等方式有偿合法使用和流转。 3、从地方性法规和规章看 目前江苏省、广东省、河北省、北京市及成都市、无锡市、南京市、苏州市等众多省市已陆续出台明确的、具有可操作性的集体建设用地使用权流转管理办法,上述地方性规范更加明确的打破了“非经国家征地再出让的过程,农村土地不得合法转为非农用途”的传统旧制,并明确规定,在农村集体建设用地符合土地利用总体规划或村庄、城镇规划,并土地权属不存在争议且无其他限制性权利情形的,各类公司企业均可通过合法出让、出租、转让、转租、抵押等形式取得该集体建设用地使用权。 二、当前集体建设用地使用权流转特点及上

7、市公司使用集体建设用地案例 (一)目前,农村集体建设用地使用权流转主要表现为以下几大特点:1、农村集体建设用地流转的普遍性 随着地方企业改制进程及地方性法规的建立,农村集体建设用地流转已普遍存在,包括农村宅基地随房屋买卖或出租的等形式也已大行其道。但是由于在国家法律层面,农村集体建设用地使用与流转缺乏明确的法律依据,各地政府均各自为战,各地农村集体建设用地流转的方式、审批及监管程序不尽相同,各种违法违规使用农村集体建设用地的行为亦普遍存在,农村集体建设用地使用权的流转亟待规范和统一。 2、流转主体呈现多元化 农村集体建设用地流转的主体不再局限于集体经济组织或乡镇企业,大量公司、企业甚至部分农业

8、及非农业类上市或拟上市公司也开始使用集体建设用地。但因缺乏明确的法律依据,拟上市公司、大型国有企业等对使用集体建设用地仍存在种种顾虑。 流转形式呈现多样性 集体建设用地流转原来只能通过乡镇企业破产、兼并等情形下而流转获得,现在因地方性规范的陆续出台,由市(县)土地管理部门批准后,公司和企业均可通过出租、出让、作价入股、与他人合作联营的方式取得集体建设用地使用权,当然考虑缺乏明确的法律支撑,通过农村集体建设用地使用权征归国有后再办理出让的方式,依然为众多拟上市公司、大型国有企业的优先选择。 (二)近期上市公司或拟上市公司使用农村集体建设用地的部分案例 近期在已上市公司中,有广东精艺金属股份(精艺

9、股份002295)、河南华英农业发展股份(华英农业002321)、北京合康亿盛变频科技股份(合康变频300048)、四川吉峰农机连锁股份(吉峰农机300022)等几家公司存在租赁使用农村集体建设用地的情况。根据上述公司首次公开发行人民币普通股股票相关招股说明书和法律意见书就集体建设用地使用合法性的描述,其行为基本需满足以下条件: 1、该集体建设用地的权属不存在瑕疵,且使用方已取得由县级以上行政主管部门颁发的集体土地使用证。 2、该集体建设用地所在地地方政府对集体建设用地的流转已制订具体明确的地方性法规规章,公司使用该集体建设用地的行为应符合上述法规规章的要求。 3、上述大多数上市公司其所租赁的

10、集体建设用地面积不大,且其租赁行为具有可替代性,同时公司控股股东和实际控制人承诺对公司租赁集体建设用地存在的法律风险承担责任。 从上述案例分析,中国证券监督管理部门对上市公司(或申请上市公司)租赁集体建设用地行为的审核已出现松动,在中共中央、国务院及相关土地管理部门相继出台的相关政策及规范性文件的影响下,中国证券监督管理部门对公司使用集体建设用地的行为并非持一概否定态度,但同时在上市过程中,上述所有公司均被要求就公司对其使用集体建设用地的合法性再次做出解释和说明。由于中国证券监督管理部门对公司上市过程中相关问题的审核均基于法律、法规层面,因此在缺乏明确法律支持的情况下,公司因使用集体建设用地而

11、导致其申请上市被否决的风险依然存在;因此多数公司为避免上述风险的存在,依然采取先将集体建设用地收归国有再转出让的方式解决类似问题。 三、建立和完善农村集体建设用地相关的法律、法规及配套措施 (一)在法律层面统一立法 法律层面,根据中华人民共和国立法法相关规定,地方政府法规规章须以宪法、法律和行政法规为依据且不得与上位法相抵触,否则无效。但从现实情况看,集体建设用地使用权合法流转已成为必然趋势,集体建设用地使用权流转的立法已明显落后社会现状。解决上述矛盾的根本途径是首先要尽快修改中华人民共和国土地管理法等现行法律的相关规定,使得集体建设用地流转具有明确的法律依据,再次国务院及国土资源部门应就集体建设用地使用权流转尽快制订统一的、具体的、具有可操作性的行政法规和规章制度,以解决地方政府各自为战的凌乱局面。 (二)完善集体建设用地入市流转的相关配套措施 在相关法律、法规和规范性文件明确制订的情况下,各地方政府应根据上述法律、法规的要求,建立集体建设用地使用权流转的配套市场,完善集体建设用地使用权流转的相关土地登记、健全集体建设用地使用权流转过程中价值评估等中介服务机构。 综上所述,目前境内公司A股上市申请过程中,对公司使用集体建设用地的行为仍需保持谨慎