力能据证的录笔认辨论

1、无论辨认笔录的证据能力论辨认笔录的证据能力林帅【摘要】我国司法实践已经完全赋予了辨认笔录的证据能力，将辨认笔录分别以证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供的形式作为证据使用。虽然辨认笔录属于证据，但是，以严格证明法则为基石，结合对我国司法实践中辨认笔录证据能力的问题的探讨，笔者认为我国现行辨认笔录不应具有证据能力。一、问题的提出辨认是侦查机关或者司法机关为查明案件事实而组织安排熟悉或了解辨认对象特征的人对案件有关的人、物、场所进行辨识和再认1。依照法定程序，以笔录的方式全面、客观地记录辨认的全过程和辨认结果并有在场相关人员签名的笔录，即称为辨认笔录。我国刑事诉讼法第 42 条对证据做出了法定分类

2、，具体包括物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料七种证据。一般认为，只有具备这几种法定证据形式，而且经过查证属实，才能作为定案的根据。那么，辨认笔录是否属于证据?辨认笔录是否具有证据能力?是否属于上述七种证据中的一种或几种?如果不属于，其原因何在?迄今，理论界对于辨认笔录的证据能力问题仍百般踌躇，未有共识，然而，我国司法界早已把辨认笔录作为证据使用，公诉机关往往视不同情况将将侦查机关移送的各种辨认笔录分别作为证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供或者书证列入举证提纲，堂而皇之地向法庭出示，作为“呈堂之证”。而法官对于公诉机关提供的辨认笔

3、录的证据能力也采取默许的态度，将其作为证人证言被害人陈述、犯罪嫌疑人口供或者书证来对待。司法实践中，辨认笔录通常以下形式出现并作为证据使用。无1、以附属于询问笔录或者讯问笔录的形式出现。侦查人员通常在询问证人的时候向证人出示与案件有关的物品让证人进行辨认，然后将辨认结果连同该证人对案件事实的其他陈述一并录入询问笔录。以这种询问笔录形式出现的辨认笔录便顺理成章的获得了证人证言的证据资格，公诉人将其作为证人证言向法庭出示。但是，这种辨认都是侦查人员直接拿待辨认的物品(如书证、物证)向证人(辨认人)出示，并没有向其提供辨认对象的同类参照物2。2、单独以辨认笔录的形式出现。司法实践中，这种辨认笔录的制

4、作往往都是不符合公安机关办理刑事案件程序规定(以下简称规定)和人民检察院刑事诉讼规则规定的辨认笔录的制作规范。如规定第 249 条第 2 款则规定，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于 7 人，有的侦查人员在组织证人、被害人对犯罪嫌疑人进行辨认时，提供的辨认对象的样本总数不足 7 人，甚至单独把犯罪嫌疑人提供给辨认人进行指认3。不论这种辨认笔录是否符合规范，公诉机关通常都将其以证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述或者书证的形式作为证据出示。3、以附属于书证的形式出现。由于我国司法实践是以“印证”模式来实现“证据确实充分”这一法定证明标准的，所以，实践中，侦查人员在取得某一书证后，通常会让证人

5、对书证进行辨认，要求证人在书证上书写一段诸如“此书证上的公章系犯罪嫌疑人某某私刻并加盖的”等以指认某书证与犯罪嫌疑人的关系为内容的“证言”，并且签字按手印，以达到“证人证言”与书证的印证。公诉机关通常将这种附属于书证之上不伦不类的“辨认笔录”，仍做为书证向法庭出示，由于其达到了印证效果，法官有对其证据能力不予审查，这种辨认笔录不仅有证据能力而且往往还会产生较高的证明力。虽然辨认笔录在司法实践中已经获得了证据能力，将其分别以证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供和书证的形式作为证据使用，但是，司法实践的做法并不一定都是正确的，笔者结合司法实践对辨认笔录的证据能力的相关问题一一做出回答。无二、辨认笔

6、录属于证据界定辨认笔录是否属于证据，首先需要明确什么是证据。1、从证据概念的角度分析。对于证据的概念有诸多学说，有事实说、资料说等等4。笔者认为无论是那种学说都是在不同角度说明一个问题一个材料或者一个信息或者一个东西是否可以被称为证据的关键在于它是否被用做证明案件事实的根据，凡是用来证明案件事实的材料都属于证据。辨认笔录用来证明案件事实，完全符合这一要求，因此，辨认笔录属于证据。2、从证据的意义的角度分析。我们一般所谓的“证据”包含两层意义，其一是作为“证据方法”的意思，其二是作为“证据资料”的意思。所谓证据资料，是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的信息内容。所谓证据方法，则是指探求资料

7、内容的调查手段。例如，凶杀现场的情况及其遗留的犯罪相关信息属于证据数据，现场勘验则是探求相关信息的证据方法5。辨认笔录与勘验、检查笔录一样都属于探求证据资料的证据方法，因此，辨认笔录同样属于证据。三、我国现行辨认笔录不应具有证据能力证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，大陆法系称之为证据资格，或证据的适格性，英美法系则称之为证据的可采性6。辨认笔录是否属于证据与辨认笔录是否具有证据能力是两个不同的问题，不能将二者混为一谈。前者是由证据概念解决的问题，后者才是由证据资格解决的问题。一个材料或者一个信息或者一个东西是否可以被称为

8、证据，主要取决于它是否被用来做为证明案件事实的根据，这是证据的概念的问题。至于这个证无据能否被司法活动采纳为证据，则要看其是否符合该种证明活动所要求的证据资格7。因此，即使认定辨认笔录属于证据，也不能据此就认定辨认笔录具有证据资格。笔者认为，我国现行辨认笔录不应具有证据能力，理由如下。1、严格证明法则限制证据能力。严格证明是指在以被告人的罪责为基础的实体法上的事实证明过程中，法定证据形式和法定调查程序都受到“严格的形式性法则”的支配8。根据严格证明法则，无论何种证据资料，都必须通过法定的证据方法，呈现于法庭，才取得证据能力。法律规定以外的证据方法即非合法的证据方法，因之而呈现的证据无证据能力。

9、辨认笔录虽然属于证据方法，但是，并不在我国法定七种的证据形式之列，其不属于“法定的证据方法”。证据能力是一个证据能够被法庭所采纳的资格问题，而证明力则是一个证据对案件事实的证明程度问题。证据能力是证明力的前提，对于一个证据而言，法庭首先需要考虑的应当是证据证据能力问题，没有证据能力，那么这个证据连在法庭上出现的资格都没有，更遑论其证明力问题了。司法实践中，为了对所谓的事实和真实的追求，法官在法庭上关注的往往只是证据的证明力问题，证据能力问题往往附属于法官对证据证明力的判断。司法实践之所以将辨认笔录等同于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供或书证使用，就是司法工作人员颠倒了证明力与证据能力的逻辑

10、顺序，先是认定辨认笔录具有证明力，那么，即使辨认笔录不在法定证据形式之列，司法人员仍然会想法设法找到其可以依托的符合法律规定的证据形式而作为证据使用。因此，司法实践的做法是错误的，不能违背严格证明法则将辨认笔录披上了法定表现形式的外衣从而使其获得证据能力。2、赋予辨认笔录证据能力将带来极大司法风险。如上文所述，司法实践中出现的辨认笔录通常都不符合法律规定的规范，属于非法证据(瑕疵证据)，本应予以排除。即便是符合依照法定辨认程序所作的辨认笔录也不能赋予其证据资格。我国现行的证据规则对规范证据证明力上已经“力不从心”：证人不能出无庭作证已成常态，传闻证据排除规则和警察出庭作证制度阙如，法庭辩论和法庭辨认流于形式，因此，一旦赋予辨认笔录证据能力，由于无法按照直接言词原则当庭对辨认对象再辨认，辩护方也无法真正对辨认笔录进行真正的有效质证，辨认笔录的证明力无从规制，赋予其证据能力即赋予其相应的证明力。辨认笔录自身特点决定其天然地具有不可靠性，加之我国对辨认这一取证行为立法规范极为疏漏，司法又极不规范，导致辨认笔录的证明力极低，一旦赋予其证据能力又不对其证明力予以约束，很容易导致误判，给司法公正带来极大风险。省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土