招投标过程中出现的常见法律问题及相关的解决实务.doc

1、招投标过程中出现的常见法律问题及相关的解决实务招投标是商品经济高度发展的产物，是应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制，有组织开展的一种择优成交的方式。招投标其实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。在招投标过程中，纠纷时有发生。下面就整理一下在招投标过程中出现的常见法律问题及相关的解决实务:一、对于低于成本价中标的施工合同，其效力如何认定？对于低于成本价中标的施工合同， 其效力如何认定， 法律后果如何确定，低于成本价如何判断，在实践中争论较大。1 、关于低于成本价中标的施工合同的效力 :实践中对于投标人中标后，又以低于成本价为由主张合同无效的，应否支持？对此存在两种观点：第一种观点认

2、为， 招标投标法第33 条的规定属于管理性强制性规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但并不影响施工合同的效力。第二种观点认为， 招标投标法第 33 条的规定属于效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。我同意第二种观点， 招标投标法第 33 条禁止投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济秩序和社会公共利益。 招标投标法第 41 条第 2 项规定，中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于 成本的除外。 招标投标法实施条例第 51 条第 5 项规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限

3、价的，评标委员会应当否决其投标。因此，低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。2 、关于成本价的判断:何为成本价，如何认定低于成本价，实践中判断较为困难。对此形成两种观点：第一种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本进行判断。第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据。我认为，对何为“成本价”应作正确理解，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所

4、需支出的企业个别成本。 招标投标法并不禁止企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。并且基于每个企业人力、管理、技术、财务控制等实际情况千差万别，因此企业各自的建造成本也各不相同，以建筑市场社会平均成本作为判断是否低于成本价并不科学，故对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均成本予以判断。3 、低于成本价中标的施工合同工程款如何结算？实践中对此存在两种观点：第一种观点认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付 工程价款。第二种观点认为

5、，低于成本价导致合同无效的不应再参照合同约定支付工程价款，应当据实结算。我同意第一种观点，理由是： 1 、从文义解释角度看， 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条规定的建设工程施工合同无效并未明确情形，应当包括因低于成本价中标而导致施工合同无效的情形。 2 、从司法价值导向来看，对于低于成本价中标的施工合同如果允许据实结算，将导致结算价高于中标价，使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为反而获得比合法行为更多的利益。依据合同约定结算工程价款对低于成本价投标的行为可以起到相应的约束引导作用。3、从平衡双方当事人利益来看，依据合同约定结算工程价款符合双方当事人的

6、合同预期。二、依法必须进行招投标而未经招投标就签订并实际履行的施工合同，是否有效？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述法律规定，依法必须进行招标而未经招投标就签订并实际履行的施工合同是无效的。三、以“保证中标”为条件收取费用而签订的居间保证协议无效在招投标司法实践中，会存在一方 a 居间保证另一方 b 获得公开招标工程而签订的居间保证协议，约定b 中标后要向 a 公司支付居间保证中标费用。这类的居间保证协议是无效

7、的，原因如下：在所涉及的公开招标工程项目施工中，业主方根据法律规定以招投标方式进行发包。 招标投标法第 5 条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，但是在业主方公开招标、投标方 b 投标行为开始之前，居间保证协议约定"a 保证b获得某公开招标工程项目的工程承包施工”， 该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、 公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。虽然最终b 中标并承包该项目工程，但对于这种以“保证中标”为条件收取费用，明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”、扰乱市场正常

8、秩序的行为而签订的协议应认定无效，双方当事人对协议的无效均有过错。四、除招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外，未中标人起诉中标合同无效的，法院不予受理根据招标投标法的相关规定，未中标人起诉中标合同无效的，除最高人民法院民事案件案由规定规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外，法院原则上不予受理，受理的应驳回起诉。如果落选未中标人对招标人、对评标委员会评标等行为的合法性提出质疑，要求法院确认与中标人的签约无效并诉至法院时，首先是原告的主体资格难以成立。从一般民法原理出发，落选者不具备原告资格；其次因为政府机关、评标委员会等是否存在违规操作，都不直接属于民事诉讼的审查范围，因此民事诉讼无法启动审判程序。另外，是否采取招标投标的方式订立合同，原则上是当事人（ 通常是发包人） 自愿选择的结果。一般不能因为合同的订立没有经过招标投标而认定合同无效，即使有些规章、地方 性法规对此作出了强制性规定，也不影响合同的效力。只有效力性法律、 行政法规对招标投标有强制要求的，方可对未经招标投标而订立