法权利本位和义务本位

1、随着我国 经济 建设取得的巨大成就和 社会 取得进步后， 我国的法学 研究 也越来越繁荣。 但不管法学研究繁荣到何种程度，我们应该肯定，权利与义务始终是法学研究的两个主要范 畴。在 1988 年 6 月全国首次法学基本范畴研讨会以来，许多学者围绕“法是以权利为本位， 还是以义务为本位”这一论题而展开了激烈的讨论。张文显教授的从义务本位到权利本位 是法的 发展 规律 一文，可以说也是对这一课题的一次富有成效的探讨。由于笔者才疏 学浅，不敢冒昧对该文作出总体评论，但仅就其中某此 问题 作一浅论或做些拓展。 一、关于权利的界说权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追 求，也是社

2、会文明演化进取的不可少的力量。在 历史 上，人类对权利的探求也可谓是一个 艰苦而富有成效的过程，在这种艰苦的探寻过程中，我们不能不提到三位启蒙思想家，即洛 克、孟德斯鸠和卢梭。 他们对人类认识自己的权利作出了巨大的贡献。 洛克是以 “ 自然 法” 作为 分析 权利的逻辑起点。洛克认为，根据自然法，每个人生来就有追求生命、自由和财 产的权利，或者说，自由、平等和所有权，是人的不可剥夺的自然权利。因为“自然状态有 一种为人人所应遵守的自然法对它起支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理 性的全人类；人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财 产。”然而，这毕竟是一

3、种自然权利状态，处于这种自然权利状态之中，每人都有自己的权利，如果每人的这种自然权利全部得到实现的话，就会不可避免地侵犯他人的权利，为了解 决这个矛盾，于是需要政府和社会。因此，从这个意义上说，政府和社会的存在就在于以维 护个人的这些自然权利，或者说，人类需要组织一个公民社会和一个民治政府，以保障这些 自然权利的实现。当某些人在实现其权利而侵犯他人的权利（或利益）时，此时，就需要政 府出面加以干预和防止，而政府出面干预的 方法 就是运用政府权利和 法律 。然而，政府 的权利和法律的来源又是什么呢？洛克认为， 这就是“社会契约” 。即人们为了在社会中相安 有序，各自自由地实现自己的权利，每人就必

4、须让渡自己的一部分权利，并把这部分让渡的 权利共同交给一个机关未管理和行使，这样就组成了一个公共机关，即政府。不可否认，在 洛克的这种假定之下，政府当然可以运用权力和法律来保护自然权利，但是，我们又不能不 注意到，既然政府拥有了权力，但谁又能保证政府就不运用这些权力来侵犯自然权利呢？洛 克也意识到了这一点，并试图加以解决，但是，洛克冥思苦想之后，似乎还是没有找到理想 的答案， 而最终是由孟德斯鸠帮助为其解决。 孟德斯鸠耗 20 年之精力写成了 论法的精神 。 在这一书中，孟德斯鸠直接论述权利问题甚少，而是把“权利”换成了一个法国能够普遍接 受的概念自由。 孟德斯鸠认为， “一切有权力的人都容易

5、滥用权力， 这是一条万石不变的 经验。”人们既然通过“社会契约”而组成了政府，并给予了政府的权力，那么政府也就没 滥用权力的危险和倾向， 一旦政府滥用权力， 那么人们的权利就会被肆意践踏和侵犯。 因为， 当“立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要 害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并地执行这些法律。如果司法权同立法权合而为 一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权 合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”可见，为了使人们的自由不被随意剥夺和侵犯，孟德斯鸠密切注视着国家权力的运行，注视着国家的立法权，行政权和司法权之间关

6、系和地 位，也正是在这个基础上， 孟德斯鸠提出了 “三权分立” 之 理论 ，以此来用权力限制权力， 用权力来约束权力，即立法权，行政权和司法权分属不同的国家机关行使，国家立法机关行 使立法权，行政机关行使行政权，司法机关行使司法权，三机关彼此制约与均衡。只有在这 种权力制约的体制下，国家权力就不会去轻易地剥夺和限制公民的权利，从而使公民的权利 得到充分的实现，这样就解决了洛克所没有解决的问题。卢梭对权利的论述也有其自己的理 解。同样，卢梭的整个权利学说都是假自然之名进行的。一方面，他主张人的权利来自于自 然法，根据自然法每个人都是自由和平等的。他认为，权利不仅是每个人生存的主要手段， 而且是人

7、的一切能力中最崇高的能力，是人区别于其他动物的主要特点。另一方面，卢梭与洛克一样，也主张，为了权利的实现，人们就得签订一个契约，建立社会与政府。但是，在 这种情况下，卢梭更看重国家的作用，国家既是个人的全部财富的主人，也是个人生死权的 定夺者。因为在卢梭看来，在这种社会契约中，“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让 给整个集体。”即国家实质上就是个人所有权利的唯一裁判者。在这里，卢梭又把国家实质上看作是一个种公意，其代表的是公共利益，并且认为这种公益不可能犯错误，不可能侵犯 个人权利。因为“公益永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。"当然，卢梭的这种论点过于绝对，他没有认识到，一

8、个绝对至上的主权者，国家权力或公意必定意味着专制。通 过上述几位启蒙思想家关于权利的论述，我们不难看出，这些启蒙思想家也不得不承认，所 谓的自然权利也是需要国家权利支持的。诚然，在权利的问题上，它所遇到的第一个难题， 就是权利与国家权力的问题，因为个人权利如果没有国家权力的支撑和保障就无法实现，但 是，国家权力在支撑和保障个人权利的过程中，又不能没有边界，不能没有任何限制，否则,国家权力又会对个人权利的践踏和侵犯。因此，这又需要对国家权力加以约束和限制。但是,对国家权力机关加以约束和限制如何进行呢？或者说对国家权力进行约束和限制以何为准呢？是仅以现行的法律规定（实在法）为准呢？还是在除了实在法

9、的规定之外另有其它的东西呢？ 这里就涉及到实在法与应然法的问题了。具体说，涉及到“法定权利”和“应有权利”的问 题了。我们知道法定权利来源于国家权力， 没有国家的授权一切合理的要求都不会成为权利， 它说明了权利的尺度，是为主体从强化法律的实效方面实现权利提供了法律依据。应有权利 是来源于人的道德性质，国家权力的授权只是对这种基于道德性质合理要求的一种认可而矣， 它说明了权利的性质，是社会主体评价法定权利的依据。因此，对上述问题的不同理解，便 会得出法的本位的不同结论。申言之，义务本位法是以实在法对考察基点，而权利本位法是 以应然法为考察基点。在与国家权力关系问题上也会得出截然不同的结论。二、关

10、于“义务 本位”的理解为了更好的理解“权利本位”这一命题，在此，我们有必要对“义务本位”作 简要的理解。张文显教授认为“义务本位法”存在于前资本主义法中，并有其深刻的经济基 础，政治 背景和伦理支撑。前资本主义是一种自然经济的社会，处于完全封闭的状态之中，在这样的社会中，皇帝握有无限的权力，居于至高无上的地位，口含天宪，言出法随，在这 样的社会中，法律必定道德化或宗教化，重伦理轻法理，大量的道德规范或宗教规范被统治 阶级的国家化为法律规范，道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。因此，在“义务本位”法的社会中，法的主要作用是社会控制，强调的是一种服从，臣民服从皇帝，奴隶服从奴隶 主，农民服从地主，

11、被统治阶级服从统治阶级。少数人享有特权，而大多数只享有少部分权 利，甚至根本无权。因此，在这样的社会中，不平等、不自由是其显著的特征，法律也根本 不以平等、自由、民主等作为其价值取向，而仅仅是作为一种统治的工具，是一种镇压人民 反抗的工具。所以，这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。也正因为如此，所以我们 可以肯定地宣称，随着社会的发展和人们思想的解放，这种以“义务为本位”的法必将被历 史所淘汰而寿终正寝。比如，中国 古代法律规定的“八议”制度就是这种法的最好脚注，这种法充分体现了不平等的思想，规定了达官贵人的“议”、“请”、减”、“免”、“赎”等制度,而平民百姓犯法却无法有此特权。当然，我们也注意到，“义务本位”法所考察的基点是实在法，在谈及人的权利时仅以现行法律的规定为限，如果法律没有赋予人的某种权利，那么人 便不享有此种权利。换句话说，人的权利来源于法律的规定。其实，这种考察基点是我们所 不赞成的。首先，立法者不能在法律中穷尽人的权利，也无法穷尽人的权利。其次，统治阶 级会利用立法权在法律中规定自己的特权。再次，在人的正当权利遭到侵犯时，去卩得不到应 有的救济。因为这种法，正如上文所指，不是以价值作为导向而仅仅以社会秩序作为考察目