王保树《商法总论》读后感

1、商法总论商法总论，这本书的内容分为三编：第一编主要回答商法的 基础理论是什么，包括商法的意义、商法的地位、商事立法与商法功 能、商法的法源、商法的特点和商法的倾向、商法的历史等；第二编 主要阐述商人制度，包括商人与商人分类、商业组织、商号、营业、 营业辅助与辅助商人、商业账簿等；第三编主要分析商行为制度，包 括商行为及其分类、商行为的通则等。王保树老师在本书的内容简介中写道：本书可作为高等学校法 学、商法、经济学本科商法总论教学的教科书，也可供法学、工商管 理硕士研究生学习使用。因此，对法学本科生来说，学习和掌握商 法总论所涉及的内容是学习和掌握商法各具体领域知识应具有的先 修基础；对法学研究

2、生来说，理解商法总论所涉及的热点、难点 和重点问题并在此基础上拓展思维、理论创新才是任务所在。下面我对本书所涉及的热点、难点和重点问题分编进行列举，以 传输作者的独特性见解。第一编：涉及的核心问题有两个，一是商法的立法体制问题，二 是商法的法源问题。商法的立法体制问题，理论界有民商合一立法体制、民商分立立 法体制和折衷主义立法体制。作者认为，民商合一立法体制忽视了商 法与民法的不同之处，漠视了商法所调整的社会关系的特殊性， 尤其 是将民事事项、商事事项高度统一规定的法律，不是过度放松对商人 的要求，减少商人应承担的义务，就是过度提高了对消费者的要求， 增加消费者不应承担的义务；民事分立立法体制

3、，充分注意了商事的 特殊性，但商法典十分注重严密的逻辑结构， 很难适应瞬息万变的市 场经济；折衷主义立法体制，即一方面制定民法典，另一方面将调整 商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律 （同时将单行商事法律 区分为两个层次，即通则性商事法律和一般性商事法律。前者制定为 商法通则）。作者赞同折衷主义立法体制，即只有在制定民法典的同 时制定一部商法通则才是立足现实和着眼未来的最佳选择。商法的法源问题，作者认为商法的法源包括商事制定法、 商事国 际条约、商事司法解释和商事自治法。一方面，作者阐述了商事习惯 与商事习惯法的不同，认为商事习惯法是商法的法源，商事习惯不是 商法的法源。但作者并未忽视商事

4、习惯的作用，其认为商事习惯可以 作为解释商人意思表示的依据，同时呼吁我国应开展大规模的商事习 惯的调查，以区别哪些可以作为商事习惯法， 哪些仅作为一般意义的 商事习惯；另一方面，作者认为在商法的法源中，商事自治法的地位 应受到重视。为了赋予商主体更大的自由权，体现商事交易的特点， 只要不违反强行性法律规范、不违反公序良俗和社会公共利益， 商事 自治法就应先于商事制定法适用。第二编：涉及的核心问题有两个，一是商人与商事主体的关系问 题，二是商号权与商标权的冲突问题。商人与商事主体的关系问题，作者认为，只有既具有民事能力又 具有营业能力者才能成为商人，即商人具有民事主体的权利能力、 行 为能力和商

5、法营业上的行为能力。 相反，具有权利能力和行为能力而 无营业能力的民事主体，他们可能偶尔从事商行为，但没有能力以商 为业，故不属于商人。这种意义上的商人其实就是商事组织，包括商 法人（公司、国有企业、集体企业、中外合资企业、中外合作企业、 外商独资企业）、商合伙（合伙企业）、商个人（个人独资企业、个体 工商户）。同时，作者认为商人是商事主体的主要组成部分，但不能 认为商事主体都是商人，不能以商人概括商事主体。除了商人以外， 还有如下两种不容忽视的商事主体： 一是从事商行为的非商人（譬如 自然人按照证券法的规定，买卖有价证券，其目的是营利，虽然他们 不采用营业的形式，甚至还需要委托采用营业形式的

6、证券公司买卖， 但是他们符合法律对商事主体的共同要求）；二是非从事商行为而参 加商事法律关系者（譬如一个自然人向保险公司投保人寿险， 显然仅 保险公司经营保险是从事商行为，而这个自然人并非在从事商行为， 但以自己的名义在商事法律关系中享有权利、承担义务）。商号权与商标权的冲突问题，作者认为商号权与商标权的冲突属 于权利冲突，主要表现为以下两种形式：其一，先注册的商标与后登 记注册的商号之间的权利冲突，即将与他人注册商标相同或近似的文 字注册登记为企业名称中的商号； 其二，先登记注册的商号与后注册 的商标之间的权利冲突，即将与他人企业名称中的商号相同或近似的 文字注册为商标。造成这种冲突的主要原

7、因是法律之间的不协调，商号和商标分别依照企业登记法规和商标法登记注册，商号权仅在所登 记的辖区的同行业受到保护，而注册商标专用权在全国范围内得到保 护。因此，在法律依据不同、信息不对称、确权机关不同的情况下， 商人完全有可能分别取得商号权、注册商标专用权，而这两种权利却 存在冲突。同时，作者提出解决冲突的途径有二：一是事先规制，在 立法中规定不得造成冲突的措施，如美国、法国、德国；二是事后解 决，主要依赖于反不正当竞争法律措施，如加拿大。第三编：涉及的核心问题只有一个，即商行为的界定问题。商行为的界定问题，各国商法对商行为的界定因商事法律的编纂 理念不同而不同。例如1900年德国商法典采用主观主义原则，即商 行为是商人从事其商事经营的全部行为；1807年法国商法典采用客 观主义原则，即只要是以营利为目的行为都是商行为； 日本商法典采 用折衷主义原则，即商行为是根据行为的客观性质和主体的特点而确 定。作者赞同折衷主义原则，主张