违宪审查机能的分散与统合

1、违宪审查机能的分散与统合内容提要文章对日本违宪审查做了全方位、多角度的探讨。从法律草案的起草、提出,到审议,再到法律实施之后的各个阶段中,违宪审查均发挥其机能。由此可见,日本违宪审查制度不仅是法院在宪法诉讼中进行事后审查,其违宪审查的机能也延伸到事前的党派、内阁以及参、众两院的审查。在这样的过程中,违宪审查机能的“分散”与“统合”得到体现。z、.一前言本文主要从保障宪法的观点,对违宪审查制度的应有样态进行动态地、综合地考察。也就是说,文章不仅仅论述法院的违宪审查制度,而是着眼于统治体系整体的违宪审查机能的应有样态,按照法案的起草和提出、审议、施行这一所谓的时间序列来进行检讨,借此机会重新思考实

2、质上的违宪审查机能的“分散”和“统合”,同时,对于最高法院素有“司法消极主义”的评价提出不同的看法。从法案起草、提出,到审议阶段,实际上存在各种形式的事前审查程序,站在这一基本认识之上,本文首先要探寻具体的违宪审查机能在不同阶段的相应变化样态（I・II参照）。接下来,通过对法律施行之后的事后违宪审查的应有样态（田参照）进行探讨,即关注违宪审查机能的“分散”样态,同时又对司法审查制度进行评价,欲说明在统治体系整体中事前审查和事后审查的“统合”这一视点的重要。二在法案起草过程中的合宪性审查？D事前审查之一1 政党（派别）的审查执政党审目前,对于政府向国会提交的法律草案,要在执

3、政党的政务调查会（部会）上进行非常深入的讨论。这不是于法有据的形式,只不过是事实上的审查程序。但是理论上在执政党的审查程序里也包含了对法案进行违宪审查的可能性。另外,在2009年8月30日进行的第45次众议院议员总选举中,民主党取得历史性的大胜,实现政权交替,并以鸠山由纪夫为首相组成内阁。其以政策一元化为目标,明确提出废除执政党事前审查的方针。但是,根据各新闻社报道,因对此不满而设立的民主党“运用会议”也有确保进行实质上的事前审查的作用,此事态还在发展过程中（2009年10月5日）。机关认可另外,特别是在众议院,议员提出法案之际,必须要有所属派别的代表机关（国会对策委员长等）的认可。但是这个派

4、别全体议员的合意,法院认为也是公民公投法案不予受理诉讼。（东京高等法院判决1997年6月18日判例时报1618号第69页。上诉审也支持了这一结论。最高法院第二小法庭判决1999年9月17日,参照诉务月报第46卷第6号第2992页）这一所谓的机关认可的例行做法也不是于法有据的形式,而从尊重议员提案权来看,这一例行做法无疑存在很大问题。但是,在本文中出于理论上的探讨,这一例行做法也包含了对法律草案进行违宪审查的因素。综合评价尽管如此,上述执政党的审查和机关认可的惯例,本不是从检讨法案的合宪性这一观点出发进行审查为目的而设置的,进而也并非如此被运用。因此,这些例行做法可认为几乎不具有违宪审查的机能或

5、者要素。2 内阁提出法案的情况下从原课立案到各省协议内？w提出法律草案的情况下，通常在该法案所属领域的主管省厅,收集各方面的意见和意向,同时,经过省厅对国内外的文献调查研究,以行政活动的单位“课”来立案,经过省内讨论,再与相关各省进行协议。因此,在省内讨论和各省协议的过程中,有期待违宪审查发挥作用的余地。不过,在这个阶段的审查机能,还只是限于行政内部程序,因此在严格意义上并不能理解为他律性审查的违宪审查机能。在此意义上的义务性审查机能要由下述的内阁法制局实现。内阁法制局的审查内阁法制局进行的审查,是在法律上负有义务的审查程序。作为法律上的根据可从内阁法制局设置法中找到。即:“审查附带内阁决议的

6、法律草案、政令草案以及国际条约,对此附以意见,增加需要修正之处,上报内阁”（第3条第1款）尽管内阁法制局是内阁下设的辅助机关,但其独立的人事体系和从明治时期开始就确立起来的权威使其成为具有很高独立性的专家组织,有必要注意到这一情况。另外,如果谈到内阁法制局审查的实际情况,在斟酌“该法案规定所谓的法律事项”的同时,还要特别留意以下几点:该法律草案必然属于将宪法作为最高规范的现行法律体系,也是与判例、实务例行做法、主要学说等完整统一的法案。该法律草案必然要实现个人的尊严、增进公共福祉等宪法上的理念,还要符合立法目的,具有公平性及实效性,且要充分预见到法案会在该领域中受到公民的尊重并且得到遵守,作为

7、法律规范是适合而且妥当的。在此所说的“宪法”及“宪法上的理念”带有要对法案进行违宪审查的实质。另外,附带说明一下,内阁法制局另一重要权限是“意见事务”,法律上的根据可在内阁法制局设置法中看到。即:“关于法律问题,可向内阁及内阁总理大臣和各省大臣陈述意见”（第3条第3款）。这在形成和维持国家政治秩序上具有很重要的作用,关于这一点已经有所探讨,在此不深入研究。内阁法制局的违宪审查机能内阁法制局的违宪审查机能是通过对内阁提出的法律草案进行审查事务而实现的,对此已被广为讨论,但就这一点也可以从如下的评价来理解。首先,和议员立法有关的某位律师,大致做了如下论述:在美国,不存在像内阁法制局这样的机构,议员

8、能够比较自由的进行议员立法。在三权分立之名下,由议会制定法律,由法院判断法律违宪,二者被分离。可是,在日本,内阁法制局要对内阁提出的法律草案进行审查,从而起到了所谓第二个最高法院的作用,它追求法案与宪法之下的法律体系的完整统一性,坚持完美主义,进行严格的审查。众议院法制局中有实务经验的人也做出了与此近乎相同的评价。也就是说,在内阁法制局审查中的重点是,“保证以宪法为最高规范的法律体系在逻辑上的完整统一性,即法案的合宪性审查”,内阁法制局事实上握有政府的宪法解释权,对所有政府提出的法案进行合宪性审查,合宪性审查在法案做成之前,政府提出的法律草案占据法案的大部分,由于审查相当严格,其确保法案的合宪

9、性机能,即“宪法的守护者”机能,远远要大于宪法上赋予合宪性审查权的最高法院。对内阁法制局的全面评价在此,就我对内阁法制局的全面评价可阐述为,内阁法制局从明治宪法制定前后到今天,对于国家政治秩序的形成和运用起到了重要作用。其主管事务主要区分为审查法律政令草案的审查事务;关于法律问题的意见事务;有关法律问题制作国会答辩、政府统一意见书,这也是其重要职务之一。其中,关于法制局的审查事务(),内阁提出的法律草案和政令草案合计起来年间平均达到650件,特别是各省厅负责起草由内阁府提出的法案,法制局从包括与公民权利义务相关联的合宪性,与法律体系整体的统一性等视点,进行着非常严格的审查。在宪法诉讼中认定内阁

10、提出的法律违宪的事例相当少(与美国相比较),这可说是必然的结果吧。另外,对法令解释问题出具的法制意见占意见事务()的主要部分,在政府和行政内部具有准用于最高法院判例的机能,在此意义上对国家政治秩序的形成及运用做出极大贡献。可是,在现行宪法下确立的法律制度,发挥国会审议的作用,以及宪法判例增加的背景下,法制意见在逐步减少,取而代之的是口头回答意见的增多,对此也必须加以注意。从审查时间来看,也可以分为⒜在法令施行前进行的事前审查制(以之前提及的法国宪法法院为代表)和⒝在法令施行后的事后审查制。在和审查主体的关系上,⒜只有司法最高法院或特别

11、的宪法法院可以进行审查的集中型,⒝下级法院或是其他法院也允许进行宪法判断的非集中型,这两者可以进行对比。这里所谓的“宪法裁判”制度,一般是被冠以“宪法法院”之名的特别审查机关,针对法令的合宪性问题,以做出公权性质的判断本身作为诉讼的目的,因此,法令合宪性的判断在判决主文中明示。与此相对,“宪法诉讼”制度是司法法院以审判具体的争讼案件为目的,在审理案件时,对需要适用的法令存在合宪性问题进行判断,因此合宪、违宪的判断只是在判决理由中明示。（3）违宪审查的类型和实际样态关于这个问题,经常看到具体审查制和抽象审查制相对比的情况。但是,一方面即使在宪法诉讼制度下,有时也在客观诉讼之中

12、进行违宪审查,而另一方面,虽说是抽象审查制,但以具体案件为契机提出宪法异议的案件数量占了绝大多数。如此一来,不得不说,将二者进行对比的说法,会在制度的理解上招致误解。如果暂且使用“抽象审查制”的说法,是为了说明在法令最终成立之前就进行违宪审查的传统的法国宪法法院的制度,倒应该保留此术语。2日本的司法审查制宪法解释论争明治宪法下,在判例和学说上否定了法院的“法令审查权”（即法令的合宪性审查权）。现行日本国宪法第81条规定:“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法的终审法院”,明确表示采用合宪性审查制度。可是,如何理解这一规定的性质呢,大致分为这样两种见解,是与前述两种审?酥贫?

13、（宪法裁判和宪法诉讼）相对应的形式,⒜宪法上,由于立法措施的不同,可以使最高法院具备类似于欧洲大陆法系中常见的宪法法院的机能,也可以解释为独立审查制;⒝如果考虑到现行宪法在制定过程中受到美国宪法的影响,将司法法院作为审理法律上争讼的“终审法院”来构想,在宪法上仅可以解释为附随的审查制度。对此,最高法院本身在很早之前就知道了“作为美国宪法的解释而树立的违宪审查权要明文加以规定”（最高法院大法庭判决1948年7月8日刑集第2卷第8号第801页）。自不必说,在美国合众国宪法中明文规定违宪审查制度的条款并不存在,这一制度是联邦最高法院在审理具体案件中作为宪法解释

14、而产生的（1803年Marburyvs.Madison）,这是依据已有定论的美国宪法史而来。并且,和多数学说一样,最高法院在所谓的警察预备队违宪诉讼中明确表明“不提起具体的争讼案件,即使对宪法及其它法律命令等的解释存在异议论争,也不能行使权限做出抽象性裁判”,这明确表示了应采用附带性审查制,即宪法诉讼制度（最高法院大法庭判决1952年10月8日民集第6卷第9号第783页）。日本司法审查制度的特征在论及日本违宪审查制的时候,会涉及必要性原则、宪法判断回避准则、违宪判断回避准则（合宪解释原则）、立法事实论、目的审查和手段审查这些司法审查制的运行构架问题,同时也涉及由实体性违宪审查基准和程序性统制问

15、题等表现出来的充分的合宪性统制。本文没有足够的篇幅对这些问题深入探讨,所以在此仅想提出以下各点首先,即使在一般审理诉讼案件的下级法院（地方法院、高等法院等）,也认可其进行违宪审查,因此具有分散型的违宪审查制的特征。也就是说,以审级制度作为前提,最高法院处于司法法院组织的最高点,由此日本国宪法第81条可以理解为下级法院也拥有合宪性裁判权（参见,最高法院大法庭判决1950年2月1日刑集第4卷第2号第73页）。其次,规定由第三审的最高法院进行最终的合宪性审查,在最高法院的审判方式中有以下制度上的结构。法院法第10条规定，在最高法院有大法庭和小法庭的审判方式,是采用大法庭还是小法庭审理案件,原则上根据

16、最高法院的规定来决定。但是也规定了必须由大法庭来裁判的情况即:⒜首次进行宪法判断之时、⒝做出违反宪法的判断之时、还有⒞要变更判例之时。除此之外,最高法院根据自己的规则（宪法第77条所规定的司法程序准则的决定权）规定以下情况同样应该由大法庭审理:⒟小法庭法官的意见存在分歧,且两方人数相同之时、⒠小法庭的裁判长认为案件由大法庭审理更为适当之时（最高法院审判事务处理规则第9条第2款）。如此,在大法庭审理时,大法庭也认为,对特定的争议点,特别是只涉及到合宪性问题的争议点要进行审理和裁判。以此为前提,在小

17、法庭上进行具体案件的审理。（同规则第9条第3、4款）。现在,把争议点移交给大法庭进行审理的案件比较多,不管在哪个法庭都是重要的裁判。（3） 法律违宪判决与政治部门的对策日本宪法施行至今日,将有争议的法律规定判断为违宪的案例并不多,到目前为止不过有以下8件而已。这些案例已为人们所知悉,为了之后的讨论,简单列举一下案件的结果。最高法院大法庭判决1973年4月4日（杀害长辈亲属事件）刑法第200条规定杀害长辈亲属要加重处罚,这被认为违反宪法第14条的平等原则,虽然执政党内的意见并不统一,但终于在22年后被删除了（1995年法律第91号）。最高法院大法庭判决1975年4月30日（药事法事件）药事法第6

18、条第2、4款对开设药店的许可基准导入了适当设置规则,被判定为侵害了宪法第22条规定的选择职业的自由,因此在常务国会会期时,通过修改法律删除了这一规定（1975年6月法律第37号）。最高法院大法庭判决1976年4月14日（众议院议员席位分配诉讼）公职选举法附表1（据1975年法律第63号修改前,人数为491人）规定了在所谓的中选举区制度下,众议院议员的人数分配。此规定违反宪法第14条的平等选举原则,但是,更改议员人数的问题必须要经过众议院各派别间的协议,然后再提出公选法修改案这一政治性的程序,所以并不能简单地解决。结果,实现了8增7减的部分修改公选法,但这也是在第二次违宪判决（）做出之后的事。最

19、高法院大法庭判决1985年7月17日（众议院议员席位分配诉讼）这也是针对公职选举法附表1（据1975年法律第63号改正后,人数为511人）规定的在中选举区制度下,众议院议员的人数分配,违反宪法平等原则。第二年5月改议员人数为512人,实现了8增7减的部分修改公选法（1986年法律第67号）。最高法院大法庭判决1987年4月22日（森林法事件）森林法第186条不予认可共有森林的分割,被认为违反宪法第29条的保护财产权。在常务国会会期时,进行了法律修改删除这一规定（1987年6月法律第48号）。最高法院大法庭判决2002年9月11日（邮政法事件）邮政法第68条、第73条规定对特定邮寄物限定损害赔偿

20、范围,被认为违反宪法第17条保障国家赔偿请求权的规定,在临时国会会期时,对法律做出修改,扩大了赔偿范围（2002年12月法律第121号）。最高法院大法庭判决2005年9月14日（在外日本人选举权诉讼）公职选举法附则第8款,把在外国居住的日本公民的选举权限定在国会两议院的比例代表选举上,被认为违反了保障投票机会均等的普遍选举原则（宪法第15条第3项）。对此,在第二年的常务国会中,此项被删除,把众议院小选举区和参议院选举区的议员选举也作为居住在外国的本国公民的选举对象,内阁提出的相关法案得到了通过（2006年6月法律第62号）。最高法院大法庭判决2008年6月4日（国籍法违宪诉讼）国籍法第3条第1

21、款所规定的非婚生子准正要件中,在准正子和非准正子之间设置了不合理的区别,被认为违反了宪法第14条的平等原则。半年后除了婚姻要件之外的国籍法修正案成立（2008年12月法律第88号）,马上将要实施。针对以上由最高法院认定为违宪的大部分规定,作为立法部门的对策是,在做出应该停止执行该违宪法律的行政通告之后,由内阁提出删除或修改该条规定的法律修正案,并得到通过。在这里,如果“将司法权作为和立法权、行政权相伴的国家统治过程的工具,通过其相互间的联系和交流而促进政策决定,即宪法秩序的形成”,那么政治部门和司法部门所希望的对应关系可见一斑。与此相对,关于公职选举法附表,因为要修改的内容关系到变更议员的人数

22、,因此会有很大的政治冲击。而法院,一面认为以公职选举法附表为基础的国政选举是违法的,一面又从特别考虑（以适用“一般法的基本原则”的形式）的角度做出应该维持其效力的判断。这就突显了司法法院介入政治过程的难度。（4） 最高法院与司法消极主义从比较的观点来看（司法审查制的历史较长的美国则另当别论）,司法审查历史尚浅的德国宪法法院和韩国宪法法院,还有法国宪法委员会的案例,做出法令违宪判决的确实很少,这一点不能否定。并且,以此为据,最高法院并未要积极地行使违宪审查权在这个意义上,对司法消极主义的批判不绝于耳。但是,那样的武断也绝不是正当的。其正确的判断应该是:第一,先要说明一下,有必要将议院法制局、内阁

23、法制局的事前审查的意义和机能进行综合考虑,应该从统治体系整体的角度综合地给予评价。第二,对于出现问题的法律规定,虽然不至于要做出法令违宪的判决,但遵循所谓的合宪解释的原则,要加以限定解释（也就是附条件、附保留）,维持法律规定的效力,做出合宪判决。这样的事例有:没收善意第三人所有物（最高法院大法庭判决1958年11月27日刑集11卷第12号第3132页）,没收第三人所有物事件（最高法院大法庭判决1962年11月28日刑集第16卷第11号第1593页）,都教组事件（最高法院大法庭判决1969年4月2日刑集第23卷第5号第305页）,以这些案件作为开端,数量在不断上升。在上述情况下,比如有在做出判决

24、半年以后制定刑事案件中没收第三人所有物程序的应急措施法（1963年7月法律第138号）,这就遵循了判决的宗旨,采取了重新立法的办法,由此也可以发现刚才所说的政治部门和司法部门之间理想的对应关系。因此,只关注法律违宪判决的数字,还不能预测最高法院的动向,必须全方位考察最高法院违宪审查的应有方法。集中审理型的违宪审查制的可能性另外,我也认为下级法院在案件审理过程中,遇到法令的合宪性问题时,把宪法上的争议点移交至最高法院,请求宪法判断（将宪法裁判集中于最高法院）的制度,并不是日本国宪法第81条所要禁止的法定化的制度。实际上,在法院法的立法过程中,向最高法院移送和中间判决是合宪的观点出发,也曾进行过讨

25、论。像这样的“具体性规范统治”（借用德国派的用语）的构想,保留了统合型的违宪审查制的可能性,而刚才提到的向大法庭移送争议点的程序,也可以说发挥着与此相类似的作用。结语概括一下上述违宪审查机能的应有样态,与此同时将涉及评价司法违宪审查制的方法,主要有以下几点。如果只把违宪审查制度作为司法法院的事后审查来看,日本的违宪审查并没起到多大作用,难免给人留下最高法院没有充分发挥其违宪审查机能的印象。可是,政府提出的法案占据了向国会提出法案的大部分,内阁法制局严格的事前审查是法定的义务。对于议员提出的法案因为有了议院法制局的立法辅佐,在事实上进行了事前审查。如此看来,最高法院不是没有充分发挥其违宪审查机能

26、,而是因为相当完善的事前违宪审查体系发挥了功能,致使有效地应用事后违宪审查的情形比较少,这样的理解可能才是积极的。如此,要把握违宪审查制的实质,不能只看到司法审查的应有样态,而是有必要从整体上把握建立在各种事前审查机能和运行的基础上的综合统治体系。特别是从保障公民权利的观点来看,在公民的权利利益受到侵害的时候,当然应该保证事后的权利救济方法,毋宁说也应考虑到正是有效的事前审查才能实现对公民权利利益的保障。最后,从立法评价的观点来看,由最高法院判例所确立的事后性目的、手段审查的审查方法,以及近年来由最高法院判例中表现出来的裁量统治的意向,有可能带来事前审查的冲击,关于这一点也有必要注意。而且根据

27、那些发展的情况,如果把内阁、国会这样的政治部门与司法部门之间的应答关系换位来看的话,在统治体系整体上也启示了确保所谓的PDCAf环（Plan-Do-Check-Action）的可能性（但是,不可否认和限定了特定目的的行政评价有很大的不同）。注释:山本庸幸，内？w法制局G?恕？（内阁法制局的审查）,大森政辅、釜田薰编立法学?v?x（立法学讲义）,商事法务,2006年,第95页。大石真，内？w法制局G国政秩序形成？C能（内阁法制局之形成国政秩序的机能）,公共政策年报第6号,有斐阁,2006年,参照第7页以下。五十岚敬喜，？h?T立法（议员立法），三省堂，1994年，第106-107页。高藤昭,?h

28、院法制局?（论议院法制局）,中村睦男、大石真编立法G?g?栅壤孺？（立法的实务和理论），信山社,2005年,350页。有关内容见大石真,前引论文,第7页以下。五十岚,前引著,第114页。高藤,前引论文,第354页。高藤,同前引注,第344、355页。高藤,同前引注,第364页。石村健，？h院法制局仁上马立案？a佐（议院法制局的立案辅佐）,大森政辅、釜田薰编立法学?v?x（立法学讲义）,商事法务,2006年,第153页。主要是简要整理在国会的辩论中政府的意见,作为近期的参考书。参照浅野一郎、杉原泰雄监修,法答弁集（宪法答辩集）,信山社,2003年。除本文所介绍的之外,近期还有:在第165次的国会上江田宪司议员提出关于教育基本法草案的质疑书（2006年11月