读苏力先生《法治及其本土资源》有感(精)

1、读苏力先生法治及其本土资源有感摘要苏力先生在其著作法治及其本土资源一书中陈述了许多关于变法、法 治、司法问题、法学研究、法学教育等方面的观点 ，这些观点都是苏力先生经过深 思熟虑而提出。许多观点不仅在后来的法学教育、法制建设以及司法改革中得到了 落实与完善，而且更重要的是这些观点给予了很多法律人与法律爱好者很大启发。即便对于十五年之后的现在来说，仍然没有过时”。对于我这个法学学生来说，这 本书对我的启发无疑是巨大，可以说是受益匪浅。关键词法治本土资源法律移植法律规避苏力反思了我国法制建设、司法问题研究以及法学研究的问题，同时提出在法 制建设当中要利用本土资源以更好地推进法治特别是农村的法治。一

2、、法律移植与本土资源自清末变法以来，我国的法制建设都是由国家强制力移植他国的法律而推进 的。通过这种 拿来主义”的方式,我们可以很快地建立一个相对健全而又现代的法 律体系。苏力称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为变法'模式”。苏力对于这种 变法”模式提出质疑与反思，他认为中国的法治之路必须注重利 用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。法治发展的方向和方法显 然不是通过一味地法律移植而是应该注重本土资源的开发和利用。欧美国家法治的 发展都是与其自身的资源息息相关，而不是凭空得出的结果。即便是日本这样的西 化比较彻底的东方国家，其法律的社会运作也是植根本土。如一

3、些日本法学家所指 出的，日本法律是一种 没有现代化的现代化”、是 另一种现代”。苏力并没有明确地提出究竟什么是中国的本土资源 ，可以明确的是本土资源肯 定不是那些 弘扬中国传统”的学者从中国传统或社会中强行附和的那些具有现代性的因素”。根据我的理解，苏力指的是应当是在中国传统或社会中所逐苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，3月修订版,2004,新版自 序”。苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，3月修订版,2004页4。苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，3月修订版,2004，页6。渐形成的能够发挥积极作用并且现在仍然能够发挥积极作用的民间惯例、宗法 关系或者民间法。苏力

4、认为：每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也 总是会形成一些习惯，实际上起到了法律的作用，而且在比较简单的社会中，这些习惯 甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易费用，对各种社会交 往起到了建立预期，规制人们行为的作用。所以在一定的程度上讲 ，这种习惯或惯 例实质上与法律并没有什么区别，他们都起到了维护社会的稳定，使其不会突然改变 模样，不会失去我们赋予其的意义。比如改革开放初期的农村的家庭联产承包责任 制，它实质上是中国农村传统的一家一户的农业制度是类似的，改革可以说是在一定意义上的回归。人民公社化的失败和家庭联产承包责任制的成功可以认为是本土资 源

5、对于一味移植策略的胜利。由此我们对本土资源可以得出这样的结论：本土资源是可以对制度的形成和转 变产生积极作用；借助本土资源是一种制度获得认可和合法性并得以有效运作的可 行途径。尽管习惯或惯例对于社会制度的发展形成即变革有很大的积极作用，但具有一个致命缺陷，那边是民间法和惯例具有乡土性、地域性和自发性 ，因此在立法技术上 来看难度很大，因为我们无法保证根据民间法制定出来的法律具有普遍适用性。但 是苏力以另外一种论证：地方性知识和有限理性。尽管无法在立法层面上给予本土 资源以解决方法，但他以地方性知识和有限理性为理由认为中国的现代化制度不能 靠 变法”或移植建立，而是必须从中国的本土资源中演化创造

6、出来。苏力认为：首先社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的 其次外国的经验也不可能替代中国的经验，最后由于种种文化和语言的原因，任何学 者尽管试图客观传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描 述的现象。所以，仅仅是通过 变法”或移植的手段是无法规划构造出一个适合中 国的法治体系的。只有把本土资源作为立法上的源泉 ，以弥补法律移植过程中的不 适应性，最终才能减少法律实施的阻力，达到良好的实施效果。恩格斯关于法律产生的论述的观点与此类似。苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，3月修订版,2004页18。二、法律与习惯的冲突苏力同时还提出了本土资源与现行法律的

7、冲突问题 ，他在秋菊的困惑和山杠 爷的悲剧一文中指出苏力指出，与国际接轨”的正式的国家法律干预带来了更为 严重的后果：损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网 络。这实际上就是国家法律与习惯的冲突，对于这种冲突，一部分的人会选择规避 法律的方式来解决。苏力在法律规避和法律多元一文甚至得出：在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害人的接受法律保护可 能要求受害人付出更大成本。在这里存在这样一个问题，法律与习惯存在冲突，人们无论是选择使用法律还是 规避法律，在实际上是互相对立的而

8、无法在这两者之间寻求到平衡。苏力认为解决 这种问题应当从立法着手，从中寻求法律和习惯的相互妥协和合作。苏力提出的 观点很值得我们深思，但可惜的是他并没有深入地讨论如何地去做到相互妥协和合 作。比如在秋菊的案件中，实际上秋菊实际上寻求的是习惯的帮助，尽管最后她是到 城市里层层上告，找寻法律的帮助。秋菊之所以会到法院去的实质是在村子里她没 有一个给她说法”的地方。我认为苏力可能没有注意到这样的一个事实即在传统的中国农村里它存在着一个乡绅”的阶层，这个阶层才是维护传统习惯的主力而不是 村长，用现代的词汇我可以认为在农村里的 乡绅”阶层对于村长是一种 权力制 约”。而现在的中国农村已经缺乏这一因素，这

9、才是造成秋菊困惑的主因。这说明实际上传统的东西已经被破坏了 ，我认为如果 乡绅们”依然存在，那么秋 菊的问题就可以得到解决无论村长道歉与否。因为这时候的村长只是纯粹的运动员”南不再兼任 裁判员”。其实中国的习惯或惯例存在的基础便是宗法伦理 ，但随着 社会的发展，宗法伦理正在被破坏。这种破坏可能有政府行政的因素（比如一些乡村 的合并，也可能是社会经济发展必然的结果（比如迁徙相对以前更便利、外来文化的 影响。总之这种破坏造成了一种习惯依旧存在但苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，3月修订版,2004页30。苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，3月修订版,2004页49。依照习惯解决

10、问题的地方已经消失。所以秋菊希望讨要一个说法只有去法院，而法院它是不遵照习惯的。尽管我非常同意苏力先生关于中国法治体系应当依靠本土资源的观点，但我不认为法律与习惯两者之间在立法上能得到有机的统一，这种相互妥协和合作在实践 中非常困难。因为实际上随着社会的不断发展，传统的习惯是在不断的变化当中的， 比如前面说的 乡绅”阶层的消失。我认为法律与习惯冲突的妥协和合作不仅仅只是 在立法上，更加重要的是要有一个行之有效的调解机构，类似于 乡绅”或者现在城市 里的居委会。对于一些普通的纠纷与冲突能够合理地弱化和解决，这样既可以达到 尊重大家的习惯同时又能减少司法成本。三、犯罪行为与法律规避苏力在法律规避和

11、法律多元一文中举了一个非常现实同时也是很典型的私 了案例，即男青年在约会期间强奸女青年后女方提出私了以结婚及赔偿为条件。这 是非常典型的法律与习惯的冲突，案例中的当事人采取私了的方式就是选择了遵照 习惯，苏力认为这是一种法律规避。对于这个案例，苏力认为选择法律规避实质上是 对于受害者有利，因为这取决的当时社会的环境。苏力以他清晰且严密的逻辑论证 了老百姓为何会选择民间法而非制定法，以及民间法与制定法的冲突之间的法律规 避产生必然性。我非常赞同苏力对于民间法和制定法这两者之间的论述，法律规避的问题实质 上还是借助本土资源的问题。但是我认为苏力先生有时过于借助本土资源了 ，这一 点是我所不能认同的。在前面的一个案例之中，私了对于女青年来说无疑是最好的解决方式，但是对于 整个社会来说未必如此。因为我认为犯罪行为它侵害的不仅仅是受害者的利益与权 利，它在侵害受害者的同时也影响着整个社会的稳定。就像前面所指出的那样，社会的习惯和传统实际上也是在变化之中的。此时如果我们一味地相信本私了的作用，那可能会产生一种纵容犯罪的结果。我认为对于法律规避的选择，这实际上是一个价值观的选择，若一味地移植法律 或者借助本土资源均是不妥的。特别是对于犯罪行为的处理 ，必须更加的谨慎。如 果我们过于依靠民间法来解决问题，那可能会使得大家怀疑制定法的作用。在民间法和制定法的互动过程之中，必须有主次之分