试议《劳动合同法》和企业风险防范

1、劳动合同法与企业风险防范新的劳动合同法的颁布，无疑给企业增加了很大的隐形风险。如果不能做到防患于未然，在日后的纠纷中会十分被动。在此针对新的劳动合同法与企业如何规避风险 浅谈几点看法：一、招聘如果劳动者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业 违背真实意思而录用，此种合同应认定为无效。为了规避这 种风险，用人单位招聘时应先从以下几个方面审查：1、对劳动者年龄进行审查。要求劳动者提供身份证原件与复印件，核对无误后在身 份证复印件上签署： “与原件一致，由某某提供”并要求劳 动者签名确认。因为根据法律规定用人单位使用未满 16 周 岁的员工为使用童工，要受到行政处罚甚至承担刑事责任。2、要求劳动者提供

2、身体健康证明。 根据法律规定，劳动者在患病期享有医疗期，而且在医 疗期满后，劳动者不能从事原工作者，用人单位应当为其调 整工作岗位，如果劳动者经用人单位调整工作岗位后仍然不能从事的，用人单位可以依法解除合同，但应当支付经济补 偿金。为规避这种风险，用人单位最好要求劳动者在入职时 提供县级以上医院出具的健康证明，有条件的话最好要求劳 动者在用人单位指定的医院进行体检。3、对劳动者的学历、资格证书、及工作经历审查。用人单位可以通过网站对劳动者提供的学历、资格证书 进行验证，对劳动者工作经历的审查，则要求劳动者在入职 登记表上进行登记并对其所提供的信息的真实性做出承诺， 若其所提供的信息为虚假，应承

3、担相应的法律责任。4、对劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系进行审 查。用人单位应当在劳动者入职时要求劳动者提供劳动关系 解除（终止）的证明。因为如果用人单位录用了与其他用人 单位尚有劳动关系的劳动者，对原单位造成经济损失的，该 用人单位应当承担连带赔偿责任。5、制定明确的录用条件，并对录用条件进行公示。因为录用条件约定不明的，用人单位就不能以劳动者不 符合录用条件为由将其辞退。根据劳动合同法 39 条规定：劳动者在试用期被证明不符合录用条件的用人单位可以 解除合同，但必须具备四个条件： A 、用人单位有录用条件。 B、有证据证明劳动者不符合录用条件。C、用人单位解除劳动合同通知书应当在试用期

4、内做出。D、解除通知书要说明 理由，并在试用期内交劳动者签收。录用条件可以从以下三类因素确定为录用条件。A 、能力因素， 如学历、 经历、 资历、 绩效以及试用期的考核成绩。 B、态度因素，如是否遵守公司的规章制度。C、身体因素，如是否符合特定岗位对身体的特殊要求，无特殊疾病。但应 当注意，未婚未育等侵权性条件或乙肝病毒携带者等歧视性 条件，不能作为录用条件的内容。对录用条件一定要公示，A 、招聘员工时向其明示录用条件，在员工入职时，对录用条件签字确认，作为入职登记 表的附件。 B 、在劳动合同中明确约定录用特殊条件，在规 章制度中规定录用的普通条件，将规章制度作为劳动合同的 附件。制定公司的

5、规章制度，编制成册。做好员工签收。确认 记录，或进行规章制度的集中培训考试。并做好培训人员的 签到记录。规章制度考试应当将试卷作为员工档案资料保 存，该试卷即可作为规章制度公示的证明，亦可作为对员工 是否胜任工作的一种参考。二、订立劳动合同1、用人单位应当在建立劳动关系之日起一个月内订立 书面的劳动合同。否则从第二个月开始，用人单位应当向劳 动者每月支付两倍工资，并补签劳动合同。如果自用工之日 起，满一年仍旧没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为用 人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。 劳动关系自用工之日起建立，用人单位承担缴纳社会保 险，支付工伤保险待遇责任的前提是劳动者与用人单位存在 劳

6、动关系，而非是否签订劳动合同，用人单位在签订劳动合 同时对劳动者切实利益相关的资薪待遇、工作地点、工作岗 位等条款应当细致推敲后确定，否则会导致用人单位在发生 劳动争议时承担更多责任。2、选择劳动合同期限 选择劳动合同期限非常重要，因为用人单位与劳动者连 续签订两次固定期限的劳动合同，且劳动者没有违法违纪以 及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出订立无固定期限的 劳动合同的，用人单位就应当与其订立无固定期限的劳动合 同。同时，劳动合同期限的长短也决定着试用期的长短。劳 动合同期限 3 个月1 年，试用期不得超过 1 个月； 1 年3 年的，试用期不得超过 2 个月； 3 年以上的固定期限的劳动

7、合同试用期不得超过六个月。我认为，用人单位对新员工确 定的劳动合同期限 3-5 年最好，这样，用人单位对新员工拥 有 6 个月的试用期，可有助于更好的对新员工进行考察，对 达不到用人单位要求的员工，可以充分利用试用期来合法解 除劳动合同。3、充分利用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如果用人单位之前与劳动者签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不论用人单位与劳动者签订过几次劳动 合同，均不构成必须签订无固定期限劳动合同的“连续签订 两次固定期限劳动合同”这一条件，这样可同时规避经济补 偿和签订无固定劳动合同的法律风险。用人单位的用工成本 减少，法律风险也大大降低。 但这样的合同也不能无

8、限扩大。 一般在以下情况下，用人单位可以与劳动者签订以完成一定 工作任务为期限的劳动合同： A 、以完成单项工作任务为期 限的劳动合同。 B 、以项目承包方式完成承包任务的劳动合 同。C、因季节原因用工的劳动合同。D、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。三、试用期风险1、试用期的约定方式。试用期存在的前提是用人单位 与劳动者签订了书面劳动合同，试用期存在于劳动合同期限 中，如果双方没有签订书面劳动合同，试用期当然不可能存 在，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，仅仅只是 口头约定或者在入职登记表及规章制度中规定试用期，将面 临很大的法律风险：首先，口头约定或者在入职登记表及规

9、 章制度中规定试用期无效，视为无试用期。其次，不签订书 面劳动合同又将面临支付双倍工资和签订无固定期限劳动 合同的风险。只签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期合同视 为劳动合同，且无试用期，试用期的工资，应当不低于正常工资的 80%，并且不低于用人单位所在地的最低工资标准。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即无 论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动，甚至离职后再回 来工作的，用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，否 则约定的试用期无效。建议用人单位、可以采取以下方式变 通处理： A 、在试用期内，用人单位对试用期考核不合格的 劳动者应当依法及时解除劳动合同，不能再将考核不合格

10、的 劳动者调整到新的岗位并再次约定试用期。B、试用期后，用人单位对不能胜任工作的（应当有客观的考核记录）劳动 者调整工作岗位的，如果劳动者在新的岗位上仍然不能胜任 工作的用人单位亦可解除合同，并非因没有试用期而不能解 除。C、对因工作需要而调整劳动者工作岗位的，用人单位 对劳动者在新的工作岗位上的表现，应当作出客观的记录和 评价。当劳动者在新的岗位上的表现达不到用人单位该岗位 规定的标准时，用人单位可以再次将劳动者原来岗位或其他 岗位。2、试用期的社会保险 在试用期间，如果用人单位未为劳动者缴纳社会保险， 劳动者就可以据此解除劳动合同，要求用人单位补交社会保 险并支付经济补偿金，此外若劳动者发

11、生工伤、疾病、意外 伤亡等情况，公司应承担因此发生的高额费用，实在得不偿 失。4、试用期内培训的风险 用人单位出资（指有指出货币凭证的情况下） ，对职工 进行各项技术培训，职工提出与单位解除劳动合同的，如果 在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付各项培训费 用。如果用人单位欲安排劳动者参加专业技术培训，切记不 要在试用期内安排，如果确需要在试用期内安排，则应当与 劳动者协商就劳动合同进行变更，将劳动合同中的试用期缩 短，让劳动者参加培训时已经是单位的正式员工，这样可以 规避培训协议无效的风险。如果在试用期内，用人单位不得 要求劳动者支付该各项培训费用。如果在试用期满后，在合 同期内，用人单位

12、可以要求劳动者支付各项培训费用。四、如何约定服务期 用人单位应当准确认定专业技术培训，不要将上岗前的培训 与专业技术培训相混同，只有在为劳动者提供专业技术培训 的时候才有签订服务期协议的必要，因此，用人单位与劳动 者签订专项培训协议时应当注意培训性质的明确界定，特别 是对诸如资格认证，项目课程等性质相对模糊的培训类别， 更要通过专门条款的方法予以明确，以降低被认定为非专业 技术培训的风险。 同时，在专项培训协议中对培训费的范畴予以明确说明。用 人单位可以在培训协议中对培训费的构成以及计算方式进 行明确约定，以免将来对培训费用的范围发生争议。培训费一般包括用人单位向培训单位直接交付的培训费、住宿

13、费、差旅费以及培训补贴等直接培训支出，用人单位对该项的培 训费用的票据或支付凭证应当妥善保管，以便于纠纷发生时 的举证。劳动者违反服务期的约定的，应当按照约定向用人单位支付 违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履 行部分所应分摊的培训费用。用人单位在签订服务期协议 时，为了避免纠纷发生，应注意服务期协议与劳动合同期限 的一致，如果劳动合同期限短于服务期协议，可以在签订服 务协议时同时变更劳动合同，将劳动合同期限延长，以便于 服务期保持一致。五、保密中的风险和防范（后续） 商业秘密即不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具 有实用

14、性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 都属于商业秘密，其中包括设计、程序、产品配方、制作工 艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、 招投标中的标底及标书内容等信息。用人单位为了保证自己的商业秘密得到法律的保护，在实 践操作中应注意以下几点：1、确定商业秘密的范围。在保密协议中或内部文件中明 确应与保密的商业信息或商业技术，对其进行详细表述与列举，并将其告知劳动者，以保证劳动者对商业秘密的范围清 楚知晓。2、要对企业的商业秘密采取保密措施。一般可以采取：A:在商业秘密载体上加盖“保密”或“秘密”印章，必要时 可以对相关商业秘密进行分级，注明密级。B :建议用人单位与负有保

15、密义务的劳动者签订保密协议。C;与外部合作过程中， 如涉及商业秘密， 应签订保密协议或添加保密条款。D ;在员工离职时，用人单位最好制定比较详细的离职移交 表单，要求离职员工清楚、完整地填写商业秘密的离职移交 信息，或要求员工做出有关商业秘密的声明、确认。E;制定内部保密规章制度，向员工公示。3 、发现商业秘密泄漏后，要及时采取措施，避免损失进 一步扩大，同时取得劳动者泄密的相关证据，以便向其主张 赔偿责任。六、劳动者不能胜任工作，用人单位如何调整其工作 岗位。 在生产经营中，用人单位根据工作需要及劳动者的工 作能力，不可避免地意欲对部分劳动者进行岗调，为了规避 法律风险建议用人单位按如下方式

16、进行操作:1、在劳动合同或内部规章制度中规定，用人单位设置专 门的绩效考核体系对劳动者实施考核，对考核不合格的劳动 者，用人单位有权选择对其进行培训或根据公司岗位特点及 生产经营需要调整其工作岗位。2、对不胜任工作的劳动者，建议用人单位先对其进行培训，经培训仍不能胜任工作的，公司对其调整工作岗位。3、用人单位制定科学、合理、可操作性强的绩效考核体 系方案，并与薪资管理、岗位制度结合，妥善对待调岗的劳 动者。4、判断调岗是否合法，劳动者是否胜任工作尤为重要， 故用人单位应妥善收集、保管劳动者不能胜任工作的证据材 料，尤其是绩效考核结论。5、在决定调岗过程中。用人单位应注意沟通技巧，尽量 减少不必要的纷争，促进调岗工作顺利进行。培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以 书面形式通知劳动者本人解除合同或者额外支付一个月工 资后解除合同。解除劳动合同通知书通知书编号：我们双方于 年 月日签订的劳动合同， 因-不能胜任工作岗位 - 原因而无法继续履行，现根据劳动合 同法第 -40-条第 二 款第的规定，决定从 年月 日起与您解除劳动合同，请您于 年 月 日前到 部门办理解除劳动合同手续。通知方：（盖章）签字代表:年月日签收回执本人已收到单位于年月日发出的解除劳动合同通知书。被通知方：（签字）年-月-日工作移交结算清单姓名部门职务日期类别口调动口辞职 口辞