劳动争议案件审判实践中的问题及应对(毕业论文)

1、开放教育试点法学专业本科毕业论文 劳动争议案件审判实践中的问题及应对    姓 名 潘国良 学 号 041010005 学 校 河南省直广播电视大学 指导教师 王荣献 写作时间 2006年5月 目 录内容摘要3一 劳动争议案件审判面临的新任务及基本思路3二 对劳动争议审判中几个问题的初步看法与建议4（一）、关于劳动争议案件的受理范围4（二）、关于仲裁时效7三、关于劳动争议案件当事人应遵循什么原则承担举证责任问题10参考文献11劳动争议案件审判实践中的问题及应对摘要：在近来的审判实践中，我们注意到劳动争议案件呈现出上升趋势和新的特点，劳动争议审判案件数量高

2、幅攀升，法律关系日益复杂、新类型争议不断，群体劳动争议大量出现，适用法规和统一执法难度较大，对抗性强、调处难度大，社会舆论日益关注。现就劳动争议案件审判面临的新任务和基本思路，对劳动争议审判中存在的几个问题提出自己的初步看法与建议。一 劳动争议案件审判面临的新任务及基本思路在劳动争议的审判上面临新的任务，主要表现在以下几个方面：1、各类劳动争议特别是群体劳动争议，与维护社会稳定和发展息息相关，应依法审慎处理。随着我国经济结构调整步伐的加快，以及劳动用工制度改革的深化，群体劳动争议案件增多，长期以来，由于企业改制、效益不好、关闭、解散、搬迁等，许多员工长期脱离企业，被集体除名或者职工未得到妥善安

3、置引发群体劳动争议，还有我市基础建设与房地产开发极有规模，农民工数量庞大，拖欠工程款与农民工工资也引发纠纷。我市是省府所在地，对社会稳定的要求非常之高，如何依法妥善处理各类劳动争议和群体劳动争议有重要的现实意义。如何在遵守劳动法基本规范的同时，充分发挥司法的社会功能，对有特定社会背景的劳动争议案件慎于下判，依法务实、灵活地找出妥善处理案件的最佳方案。 2、调整劳动关系的政策、法规庞大、繁杂、滞后，对劳动争议案件需充分调研，研究解决各类疑难问题。中华人民共和国劳动法只是确立了劳动争议案件的一般原则，面对新类型劳动争议案件的增多，劳动法对其调整已力不从心。作为劳动争议仲裁主管的劳动行政主管部门，为

4、了处理劳动争议案件颁布了大量的有关劳动争议的部门规章及规范性文件，最高人民法院也制定了有关劳动争议的司法解释，但新类型案件的不断出现，这些司法解释的作用显然无法满足现实的需要。劳动争议中涉及的有些问题，法律、法规及规章均没有明确的规定，造成处理劳动争议案件无法可依。这些情况都要求我们对劳动争议案件充分调研，研究解决各类疑难问题。 面对劳动争议审判的新形势、新情况与需要解决的新问题研究出一些应对措施：首先，要坚持审判劳动争议案件的基本指导思想、基本原则。这个基本指导思想即通过审理劳动争议案件，维护社会稳定，建立和维护适用社会主义市场经济的劳动制度与劳动关系。这里的基本原则有：有利于社会稳定，注意

5、劳动者的实际弱势地位，正确适用法律、法规，依法调解，合法与合理并重，避免矛盾激化，及时处理。其次，根据实际情况找出适合劳动争议审判的路子，这方面的具体想法：1，司法职能的发挥要进一步明晰化。即要在进一步强化审理劳动争议案件重要性认识的基础上，准确把握司法审判在劳动关系调整中所应扮演的角色和所应发挥的职能，避免承担不适当的过大职责而造成对司法公信力的损害，做到该管的要管好，不该管的不越权，充分实现法律效果与社会效果的有机统一。 2、适用法律、法规和自由裁量进一步规范化。我国劳动关系的调整规范远不完善，主要表现为许多大的问题缺乏规范，各级政策层出不穷，规章、政策矛盾较多，这种情况下司法审判中法官就

6、法律适用问题必须进行自由裁量。自由裁量权的规范行使关键在三个方面：一是在劳动争议审判的基本指导思想下，选择适用现有规章与政策。二是坚持劳动关系是兼具民事和行政管理特点的特殊法律关系的基本理念，在劳动法的基本规范下，适当参考民法、合同法的理论与具体规范。三是在兼顾劳动者与用人单位双方合法权益的基础上，严格用人单位的举证责任、公示义务、保护劳动者的知情权。 3、推行专业审判、建立组织保障，加强调研指导工作、保障执法统一，避免“同案不同判”，要加强与劳动仲裁机构的沟通与协调，实现沟通与协调的经常化，积极争取劳动争议处理执法上的基本统一。 二 对劳动争议审判中几个问题的初步看法与建议（一）、关于劳动争

7、议案件的受理范围劳动法律关系发生争议，仲裁程序是法定的必经程序，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院起诉。劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：1、属于劳动争议案件的，应当受理；2、虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。界定讼争属劳动争议需要走前置程序，我们认为主要依据有两个方面：第一，劳动争议必须发生在劳动关系双方当事人之间，一方是用人单位，另一方是该用人单位的职工。第二，劳动争议的内容必须是实现劳动权利和义务方面的问题，如因开除、除名、辞退职工和

8、职工辞职、自动离职发生的争议等。即使如此，在审判实践中，还是很难区分哪些案件属劳动争议需仲裁前置？哪些情况不是劳动争议法院也应受理？下面罗列几种情况供大家讨论：1，用人单位未给职工办理基本养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金参保手续，职工起诉要求判决用人单位履行参保义务的，法院是否应受理？基本养老保险、医疗保险、失业保险是劳动法及有关法规规定的用人单位的强制性义务。对于劳动者或用人单位与保险机构之间发生的争议，不属于劳动争议，这一点，已基本形成共识，不属于法院民事案件受理范围。对于未办理参保手续，职工起诉用人单位的，法院是否应当受理，主要有两种观点。一种观点认为：劳动法及相关法规又规定劳动

9、者依法享受上述社会保险待遇，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。因用人单位未给职工办理基本养老保险、医疗保险、失业保险参保手续引发的纠纷属劳动法调整的范围，当然应由法院受理。另一种观点认为根据国务院社会保险费征缴条例的规定精神，社会保险争议原则上不属于劳动争议，原因是上述福利待遇只有基本养老保险是国家强制要求参保，其他虽然是劳动法及其法规规定的用人单位的义务，但事实上现在大多数的企业是根据企业的经营状况决定哪些参保，哪些不参保，如果法院判决企业必须参加上述保险，将来必然难以执行。再者，参加保险单位和个人需缴纳的数额是用人单位和个人根据工龄、工资等进行核算，专业技术性较强，不宜

10、由法院进行核算。我们倾向于第一种观点，法院应当受理。这涉及到职工利益平等保护问题。关于住房公积金，不是法律法规规定的用人单位的义务，而是国家住房制度改革的产物，用人单位给职工办理住房公积金只是政策性规定。因此，对职工因办理住房公积金提起的诉讼，目前争议较大。一种观点认为，住房公积金不属于用人单位的法定义务，无论用人单位是否有能力办理，法院均不予以支持。另一种观点认为，住房公积金虽然是法律法规规定的用人单位的义务，但属于属国家统一住房政策性规定，用人单位同样要执行，对涉及办理住房公积金的案件，法院也应区别情况予以处理。我们倾向于第二种观点。毕竟是否办理住房公积金，主要取决于企业经营状况。如果一个

11、用人单位有的职工办理，有的职工没办理，未办理职工起诉用人单位的，法院应当支持。或者用人单位有能力办理而没有办理，法院也应当支持。如果用人单位都没有办理，也确实没有能力办理的，对个别职工的诉请则不应当支持。2，职工在企业连续工作多年，企业未办理参保手续，退休后要求单位补办参加基本养老保险手续、补缴养老保险金是否应受理？一种观点认为应当补办参保手续、补缴养老保险金。劳动者享受社会保险待遇、用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费是劳动法规定的权利和义务。虽然劳动者已退休，可从应缴而未缴之时缴纳相应的滞纳金的方式补缴基本养老保险金予以参保。另一种观点认为，不宜再判决用人单位承担参保责任，

12、理由是养老保险的参保范围应当是指企业的在职职工，养老保险设置的目的是让职工在职时由单位和个人缴纳一定数量和年限的保险金以保证职工退休后老有所养。职工退休后再参保违背养老保险设置的宗旨，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条明确规定，法院受理的劳动争议案件范围的第三项是劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。故职工向原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费查证属实可以支持，但要求再补办参保手续、补缴养老保险金不应受理。3，不具备合法用工主体资格的单位与劳动者之间的纠纷是否应作为劳动争

13、议案件受理？不具备合法用工主体资格的单位多指未经工商行政管理部门、民政部门等行业管理部门核准登记的经营组织，非法用工经营组织的法律责任承担者是负责人个人，对于个人雇工的，劳动保障行政部门有权从规范劳动用工的职能出发行使行政执法及处罚权，但从劳动法第2条关于用人单位与劳动者的界定来看不应属于劳动仲裁机构受案范围，因此非法用工经营组织与其雇工之间关于劳动报酬等争议属民事争议，应直接由法院审理。但工伤保险条例为保障对当事人的救济也规定无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，应按照劳动争

14、议处理。鉴于劳动法及其法规对法院受案范围规定模糊难以适用的情况，我们认为立法机关应当在以后的立法及作出的司法解释中，对劳动争议的具体内容及人民法院的受理范围加以细化、明确，增强可操作性。（二）、关于仲裁时效劳动法第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条规定：“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。” 在审判实践中如何认定当事人申请是否超过仲裁时效呢？我们认为界定是否超过仲裁时效的关键：一是如何认定起算点，二是如何确定应当延长计算的有正当

15、理由的情形。关于仲裁申诉时效的起算点 劳动法第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”由此明确了仲裁申诉时效的起算点应为劳动争议发生之日。那么，何谓劳动争议发生之日呢？原劳动部（现为劳动和社会保障部）在<<关于贯彻执行劳动法若干问题的意见>>第85条中规定“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。我们认为劳动部的这个解释相对合理、可操作性较强，当然在实际操作中对起算点的确定应当具体情况具体分析。关于申诉时效延长计算的情形根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第3条规定，

16、对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。时效的中止与中断在实际上产生了时效计算上的延长。正当理由应如何界定 ？我们认为： 引起申诉时效中止的正当理由包括不可抗力即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况如自然灾害和战争等和其他障碍如劳动者患重大疾病的。引起申诉时效中断的正当理由有：1 申请仲裁。这是申诉时效中断的一个重要法定事由。对于权利人申请仲裁后又撤诉的，也应认为从申请仲裁之日起时效中断。2 当事人一方提出要求，这是申诉时效中断的最通常的事由，如权利人（一般为劳动者）向企业调解机构、企业主管部门、工会、劳动监察部门提出保护合法权益的要求。3 一方同意履行义务

17、。如义务人同意履行义务（包括承认义务）的事实构成申诉时效中断的正当理由。从义务人向权利人作出同意履行义务或承认义务的意思表示时起，申诉时效中断。实践中仍有些情况值得商榷，如以下几个问题：1，如何理解劳动法和最高法院司法解释“解除劳动合同的通知书面送达劳动者本人”？劳动法第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”怎样理解书面形式通知？我们认为，劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函规定，企业对有旷工行为的职工处理，必须符合规定的条件和履行相应的程序。因此，企业通知职工回单位报到或办理有关

18、手续，应以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在受送达职工下落不明，或用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。该复函的规定基本包括了书面送达的各种方式，应该适用于解除劳动合同的书面送达。但对于劳动者本人或同住家属拒绝签收的情况，只要有充分证据证明或在诉讼过程中双方均已认可已经通知的事实也应视为已送达。劳动者不服，就应在送达之日起计算申请仲裁的时效。2，劳动者长期不上班，单位予以除名后劳动者要求撤销除名决定、缴纳社会保险金、发放工资或生活费的，如何确定是否超仲裁时效？由于众所周知的原因，国企（也包括非国企）

19、在我国很长一段时期内经营萎靡不振，企业劳动人事管理水平不高，许多员工因企业效益不好等原因，没有办理任何手续情况下离开了企业。经过很长一段时期后，企业就根据企业职工奖惩条例第十八条规定或本企业的规章制度，以员工长期连续旷工为由将员工除名。此后，劳动关系当事人事实上脱离了劳动关系，时间久了，企业内被除名人员多则上百，少则几十人。近年，由于国企改制、破产、关闭解散、搬迁等原因，员工身份身置换或解除劳动关系可领取一定数额的经济补偿金，这些早已被企业除名的员工纷纷以企业当初除名决定未送达且不知情为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请并要求撤销企业的除名决定，要求企业缴纳社会保险金、发放工资或生活费。在这

20、些众多的不服除名的仲裁案件中有的员工被企业除名已达五、六年之久，甚至有的达十几年之久。这种情况下如何理解“劳动争议发生日”？我们认为知道劳动法律关系并不完全等同平等的民事法律关系，在劳动法律关系中存在着劳动者对用人单位的从属关系，劳动者长时间不与企业发生工作关系、工资关系、保险福利关系等这证明劳动者一方客观上存在知道其权益被侵害的事实与条件（如用人单位长期拒发工资、不办理社会保险等），但劳动者主观上放弃了与企业保持劳动关系的愿望，放弃了采取有效手段保护自己权益不被持续地受到侵害。虽然企业现在无证据证明当年已合法有效地将除名决定送达当事人，但劳动者具备了一般人应当知道其权利被侵害条件与可能。因此

21、，“知道或应当知道其权利被侵害之日”是劳动争议发生日，而不应从侵权行为终结之日起计算。我国在设计劳动争议仲裁时效制度时，特别规定为六十日，都是为及时处理劳动争议在程序上所作的设定。是在提醒权利人及时主张权利，以期达到节约司法资源、减少诉讼成本与及时平息纷争之目的。故宜以仲裁时效超过处理这类案件。还有停薪留职人员经企业通知仍不回单位上班、长期请病假痊愈后仍不上班的也应适用上述情况处理。对劳动者能够证明是单位因效益不好给工人放长假让回家休息的，除名通知未书面送达则应严格用人单位的责任，不轻易以超诉讼时效驳回劳动者的诉讼请求。3，信访是否构成仲裁时效的中断？信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话

22、、走访等形式，向各级人民政府及政府有关部门反映情况，提出意见建议和要求，依法应当由有关行政机关处理的活动。权利人向有关单位信访，要求解决问题，主观上表明其已意识到自己权益受到侵害，行为上表明其在积极主张权利。但我国的现有法律、法规与最高人民法院的司法解释、劳动和社会保障部的有关规章对信访行为能否构成仲裁时效中断事由没有作出明确的界定。在上海，司法实践一般是这样的，劳动争议发生后，一方要求工会、单位劳动争议调解委员会帮助解决争议，或个人患重大疾病影响行使权利的，可以作为未能及时提起劳动争议仲裁的“正当理由”。同时，明确“对于当事人发生争议后，去上级部门、信访部门、纪检部门等党政部门反映，此情形不作为正当理由。”我们认为上海的做法值得考虑，这就提醒劳动者在发生劳动争议后，在通过信访途径解决问题的同时，不要忽视法律途径，千万要有时效意识。如果把信访作为构成仲裁时效的中断