论双务合同中的不安抗辩权

1、论双务合同中的不安抗辩权论双务合同中的不安抗辩权李蕊 中国人民大学法学院,张春光上海市君悦律师事务所关键词 :不安杭辩权 / 预期违约 / 中止履行 / 在先履行内容提要 :不安抗辩权的法律基础是基于双务合同双方义务的牵连性，它与同时及行抗辩权、 情事变更原则、 预期违约制度既有联系又有区别。我国不安抗辩权的规定吸收了英美法系预期违约制度中的合理成分，有自己的特色。它同预期违约存在一定的衔接与交叉。一、不安抗辩权概说不安抗辩权是指双务合同一方当事人依约应先履行其债务， 但在履行前后履行一方发生财产状况恶化或发生其他可能危及先履行一方债权实现时， 先履行一方得暂时中止合同履行的权利。 不安抗辩权

2、也称为中止履行权或拒绝权， 是大陆法系一项特殊的制度。 我国现行合同法第 68、69 条关于先履行合同义务一方有“中止履行”或“解除合同”的权利的规定， 即属于不安抗辩权的规定， 但它吸收了英美法系预期违约制度中的一些合理成分， 因而与传统大陆法系的不安抗辩权制度又有不同。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题双务合同中，双方当事人所负合同义务更为常见的是先后履行。先后履行义务产生的依据或者基于当事人在合同中的约定， 或者按照合同义务本身的性质或法律的规定。 这种履行时间上的差异使在先履行义务的一方当事人处于更大的风险之中， 因为在合同订立后， 如果后履行一方发生

3、财产状况恶化或其他可能不能履行合同的情况时， 仍然强使先履行一方按合同履行义务， 则将使其陷入不能获得对待给付的危险状态之下， 有违公平原则。 正是基于维持利益平衡的考虑， 为保持先履行一方免受不当风险的损害， 法律赋予其不安抗辩权。 其立法目的在于，根据合同订立后客观情况的变化， 公平地权衡双方当事人的利益，保证承担先行给付义务的一方当事人在先为履行后， 不致因相对人财产状况显著恶化， 危及其对待履行义务， 从而使先为履行一方当事人显受不利。 1不安抗辩权的法律基础是基于双务合同双方义务的牵连性， 它与同时履行抗辩权一样，都具有留置担保的性质 ( 不过都与留置权有本质区别 ) ，但二者在发生

4、前提、适用条件与法律效果上都存在较大差异，属于不同的抗辩权。具体来讲，两者的区别如下： (1) 发生前提不同。双务合同中当事人行使同时履行抗辩权的前提是当事人双方互负债务，并且双方债务的履行期均已届满， 一方当事人能够履行债务而不履行，此时，对方当事人可以拒绝自己的履行。 而不安抗辩权的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题发生前提是应当后履行合同的一方当事人有财产状况恶化或其他危及应当先履行合同的一方当事人的合同债权的实现的情形， 此时，应当先履行的一方有权中止履行。 (2) 适用条件不同。同时履行抗辩权的适用以双方当事人互负债务， 并均已届清偿期为前提。 而不

5、安抗辩权的适用以双务合同中应当后履行合同的一方有财产状况恶化或其他可能危及先履行一方债权实现的情形为前提。 (3) 法律效果不同。同时履行抗辩权产生的效果是一方当事人可以拒绝自己的履行， 而不安抗辩权产生的效果是应当先履行合同的一方可以暂时地中止履行。大陆法国家在合同法理论上往往将不安抗辩权解释为情事变更原则的具体运用，认为相对人财产状况的恶化是合同双方当事人在订立合同时没有预见到的， 如果仍要求先履行一方按原订条款履行，相对人又不能为合同履行提供充分保证， 就不能正确实现合同目的， 也背离了公平原则，所以行使不安抗辩权又是适用情事变更原则的法律效果 1 。应当说，这种解释有其道理，但两者存在

6、以下区别:(1)制度目的不同。情事变更原则的目的在于调整当事人间利益关系因情事的异常变更而发生的显著失衡 ; 不安抗辩权制度则是为了确保对待履行的实现， 单纯就利益关系的量上看， 并不存在不均衡事实， 仅仅因为债权危险性增加而发生利益关系质上的不对等。 (2) 发生根据不同。情事变更原则的适用以合同基础丧失为依据， 引起合同基础丧失文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的只能是不能归责于当事人的客观情事; 但不安抗辩权却可能因为后履行一方当事人自己主观上的原因导致其义务可能不能履行的后果。(3) 适用条件不同。不安抗辩权仅在双务合同中存在，且需双方义务应当先后履行

7、，情事变更原则则没有这些条件要求。(4) 举证责任不同。情事变更系属公知 ( 显然 ) 之事实，当事人为此主张， 无须负举证责任 2 。但行使不安抗辩权， 各国法律都规定当事人应负举证责任。(5) 法律效果不同。情事变更原则具备适用条件时，产生一方当事人的请求权 ( 重新谈判、变更或解除合同的请求权 ) ，具有积极的对抗效力; 不安抗辩权制度仅使先履行一方得暂时中止合同履行 ( 也可以请求相对人提供担保 ) ，基本上只有消极的对抗效力。由此可见，作为两个不同的合同法制度，不能将二者混为一谈。不安抗辩权制度与英美法上的 ( 默示 ) 预期违约制度在制度内容上有相似之处， 但二者在前提条件、 依据

8、的原因、 过错是否为构成要件以及法律救济等方面均有所不同。 学者认为预期违约的适用不存在条件限制，更有利于维护当事人之间的利益平衡和利益保护 ; 预期违约制度适用更广泛、对受害人保护更周密，有其独特的优越性 3 。这种观点在 ( 联合国国际货物销售合同公约 ) 和国际商事合同通则中更能够找到支持。 公约和通则都将当事人预期地将不履行合同作为“违约”形态处理 4 赋予违约对方以中止合同及其他救文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题济措施。我国现行合同法对预期违约制度也有规定，根据合同法第94 条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行

9、主要债务的，另一方可以解除合同。合同法第I08 条又规定 : “当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 ” 从而出现了一国合同法中同时规定不安抗辩与预期违约两种制度的现象。笔者认为，传统大陆法系立法及理论重视法律体系的构筑， 且严守违约行为的现实性 ( 即实际违约 ) ，不承认预期违约形态， 既有其历史的原因，也有法律制度内在的原因。 不安抗辩权制度在价值上着眼于公平，但制度上从义务履行着手， 赋予先履行一方中止履行和对抗履行请求的权利， 它以消极对抗他方履行请求为手段， 而非在于积极地救助债权风险。英美法注重实质利益的维护， 轻

10、视法律体系的结构，承认预期违约形态， 使当事人在对方可能违约的情况下， 可以积极地采取措施进行补救， 以免坐等实际违约的发生， 而且作为违约救济手段也没有固定的限定标准，从而可以较为自由地吸纳一切合理因素。我国合同法虽基本属于大陆法 ( 最终要成为民法典的构成部分 ) ，但也应当借鉴英美法合理制度。 既然两种制度各有其功能， 在大陆法系与英美法系日渐融合的今天，将两种制度溶为一炉也是可行的。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、不安抗辩权的适用条件大陆法系国家在不安抗辩权发生的条件规定上不尽相同。 法国民法典将其规定在买卖合同中， 且仅由出卖人适用， 并将其适

11、用条件限定在买受人破产或无清偿能力时 ( 参见法国民法典第 1613 条);德国民法典规定双务合同中可适用，但限于一方财产显形减少情形( 参见德国民法典 第 321 条) 。瑞士债务法则规定，一方支付不能，尤其破产或扣押无效果， 致他方请求权濒于危急时， 得主张不安抗辩权 ( 参见瑞士债务法第 83 条) 。我国原涉外经济合同法第 17 条规定 : “当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时， 可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方 ; 当另一方对履行合同提供了充分的保证时， 应当履行合同。 ”其适用条件宽松。 根据合同法第 68、69 条之规定，我国不安抗辩权适用条件为 :1. 须双

12、务合同当事人一方应先履行义务。 不安抗辩权产生基础乃是双务合同当事人义务具有牵连性， 在单务合同中不可能存在不安抗辩权。虽是双务合同， 但双方义务应当同时履行， 则仅有同时履行抗辩权存在可能，而不可能产生不安抗辩权。2. 须先履行一方尚未履行义务。 不安抗辩权制度目的在于对抗后履行一方的履行请求，免除先履行一方可能的违约责任 ( 不安抗辩权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的正确行使发生违约责任的阻却 ) ，以保护先履行一方当事人的利益，意在消极对抗。 如果先履行义务一方已经履行了义务， 即使后履行一方有不能履行情事发生，先履行一方只能通过违约请求保护其权益，

13、不能主张不安抗辩权。3. 须后履行一方丧失或可能丧失履行债务的能力。 合同法第68 条规定后履行一方有下述情形时，先履行一方可中止履行:(1) 经营状况严重恶化。如订约后财产显形减少，使合同履行有重大危险。(2) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务、如当事人将主要资产转移使担保债务履行的财产数量显著减少危及债权实现的。 但应当注意的是，转移财产或抽逃资金的行为须以逃避债务为目的， 且该种行为足以危及本合同先履行一方债权的实现。(3) 严重丧失商业信誉。如后履行一方有多个合同义务未能按期履行，或陷于其他信誉危机的。(4) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。这是一个概括性条款，凡效果上与前述列

14、举情形类似者，均可发生不安抗辩权。如特定物买卖出卖人将物品卖与他人， 买受人可以拒绝先行付款， 并文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题可解除合同。 再如，甲承诺在某日前用某油船运输石油给乙， 但在履行期到来的数日前，该油船尚在数千里之外的地方， 按运行速度判断，甲不可能在履行期内将石油运到，则乙可拒绝先行付款。从合同法的这一规定来看， 我国合同法确立的不安抗辩权制度与传统大陆法的不安抗辩权制度有着较大的区别。根据法国、德国、瑞士等国的法律规定，先履行一方行使不安抗辩权的条件是对方财产在订约以后明显减少并有难为对待给付之虞时。而我国合同法规定， 先履行一方行使不安

15、抗辩权的条件不限于财产减少，还包括经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情形， 这显然是受了英美法默示违约制度的影响。4. 须后履行一方丧失或可能丧失履行债务能力的情形发生在合同订立以后。如果发生在合同有效订立之前， 则一般适用欺诈或错误等规则以保护一方当事人利益，没有必要主张不安抗辩权。例如 : 濒临破产的 A 公司故意隐瞒其不能实际履行合同的情况， 而与 B 公司签订合同，则 B 公司得基于受欺诈订立合同而主张合同可撤销 ; 但如果A公司在订立合同当时具有履行能力，其后因经营不善濒临破产，则B公司仅得依不安抗辩权拒绝依合同先为履行。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的

16、法律问题只有同时具备上述四个条件， 应当先履行义务的一方当事人才可主张不安抗辩权。三、不安抗辩权的行使与法律效果不安抗辩权乃是出于维护先履行义务一方当事人免受不测风险而由法律赋予先履行一方的权利， 但如其行使不当将可能对后履行一方当事人造成不应有的损害，因而，为平衡双方利益， 法律在规定先履行一方有不安抗辩权时， 同时规定其应承担如下两项附随义务:(1)通知义务。法律规定先履行一方在行使不安抗辩权时，应当及时通知对方当事人。 因为，不安抗辩权乃广义形成权，效力之发生需权利人有行使权利的意思表示， 并不需要对方同意。 其行使不仅使先履行一方有按期履行的拒绝权同时产生后履行一方相应义务，如果先履行

17、一方不予通知，将使后履行一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权的继续存在的机会，产生了新的利益失衡， 有违诚实信用和公平原则的要求。(2) 举证义务。先履行一方在行使不安抗辩权时，有义务提供相应证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形存在。 举证义务应于何时履行， 法律没有规定， 解释上宜认为最迟应在诉讼或仲裁阶段履行， 故在性质上属于诉讼上的举证责任范畴 5 。但按照诚实信用原则， 行使不安抗辩权的一方在行使权利文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题时有向对方说明其理由的义务， 此种说明系因举证义务而派生， 效力上弱于诉讼上举证责任的负担。

18、 故不安抗辩权经有效行使， 将发生如下法律效果。1. 先履行一方有中止履行的权利。 此种效力属于不安抗辩权消极方面，权利人行使权利意思达到对方时即发生法律效力， 先履行一方可中止履行。 所谓中止，有暂停履行或延期履行的含义， 而与终止合同有别 5 。不安抗辩权的有效行使并不使先履行一方因暂不履行义务而负迟延责任， 但也不使合同关系当然解除， 特别是在后履行一方仅存在不能履行的可能性时， 法律赋予其提出担保或恢复履行能力的机会是符合双方当事人利益的，也是贯彻公平和效益原则的必然要求。2. 先履行一方有等待后履行一方恢复履行能力或请求其提供适当担保的权利。 等待履行也属于不安抗辩权法律效力的消极方

19、面，但请求提供担保的权利则属于积极的效力。请求提供担保是先履行一方的权利，通过提供担保而消灭不安抗辩权又是后履行一方的权利，只要后履行一方提供了适当的担保，则先履行一方应当恢复履行。何谓适当 ?一般而言，人的担保效力取决于保证人的信用，后履行一方提出人的担保 ( 即保证 ) 原则上应取得先履行一方当事人同意( 但如有证文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题据证明保证人信用可靠时， 按诚实信用原则， 先履行一方应当同意 ) 。物的担保效力较强， 只要后履行一方提出有效物的担保， 先履行一方不得拒绝。3. 先履行一方有合同解除权。在先履行一方行使不安抗辩权时，若对方不

20、能提供履约担保，先履行一方有无合同解除权 ?从德国民法典、法国民法典来看，它们仅规定先履行一方在对方提供担保前，只能中止履行而不能解除合同。 但对对方不能提出履约担保时，先履行一方可否解除合同并无规定，因而引起了许多民法学者的争论。德国判例与学说一般认为， 行使不安抗辩权并不使当事人陷于延迟，但也不使其取得解除合同的权利。 但也有学者主张， 如果相对人反复拒绝提出给付或拒绝提供担保， 悖于诚实信用原则， 经过相当时期后，先履行一方应可以解除合同。 还有一些学者主张， 先履行一方可以确定一个相当的期限， 催告相对人为对待给付或提出担保， 在期限经过以后，可以解除合同 6 (P566) 。我国合同

21、法对这一问题作出了明确的规定， 即先履行一方中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的， 可以解除合同。【我国合同法的处理方式与 ( 国际商事合同通则 ) 的规定也不尽相同，后者将一方的终止合同的权利区分情况规定， 如一方当事人将根本不履行合同的事实是明显的，则对方可径直终止合同 ; 如果仅属合理预见，则须等到文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题该当事人在合理时间内不能提供担保时，才能终止合同(参看( 通则)第、条) 。】合同法的这一规定与瑞士债务法的规定类似。依据瑞士债务法第83 条第 2 项的规定，先履行一方在相对方不依其请求于相当期间内提供担保时， 可以解除合同。 但因为本条的解除， 不与因迟延解除所应有的权利 ( 瑞士债务法第 107 条) 相伴随。也就是说，合同解除