编辑《建设工程施工合同》注意事项

1、For personal use only in study and research; not forcommercial use签订建设工程施工合同注意事项建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发 承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，在签 订建设工程施工合同（示范文本）过程中，以下十个方面需要注 意、。一、全面了解承包人资质、社会信誉、财务状况等，保证后期施 工顺利进行，根据现行建筑市场挂靠等市场现象， 判断确定承包方有 完全履行约定的能力。二、合同价款应注意：1 1、 协议书第 5 5 条“合同价款”的填写，应依据建设部第 107107 号令第 1 1

2、1 1条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标 通知书中的中标价格在协议书内约定。 非招标工程合同价款由发包人 承包人依据工程预算在协议书内约定。 ”2 2、 此条款应是被发包人经招标程序确认的承包人投标报价，若 合同为可调价格合同，在此处可注明“暂定”字样。同时明确调整的 条件和方式. .3 3、 组成合同的文件施工合同以列举方式表述合同组成文件，包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、 标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算 书，以及双方有关工程的洽商、 变更等书面协议或文件。 这里要强调 的是， 协议书中这一条款与通用

3、条款第 2.12.1条以及专用条款第 2 2 条相 呼应，更是这两个条款的基础。发包人在一些特殊情况下，还要求将 招标文件纳入合同组成文件，在这种情形下，要结合工程实际情况，决定合同组成文件以及排列顺序， 排列顺序也非常重要， 其关系到合 同产生歧义的优先解释顺序。在这里还应注意一个问题，即“双方有 关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分” ，这 里要注意洽商、变更文件的效力和送达问题，洽商、变更应采取书面 形式，经双方授权的代表人员签字，并加盖发包人、承包人公章。特 别应注意合同一方当事人单方面发出的信函或文件的送达问题，一般 双方可以在专用条款中明确约定“联系电话、传真、邮

4、寄地址，以及 通讯地址及方式若发生变更， 则应以书面方式通知对方， 不通知则视 为送达地址”，应采取特快专递的形式邮寄，在邮寄详单中注明所寄 物品的名称及内容，并妥善保管此详单。4 4、第二部分 通用条款 施工合同中第二部分通用条款，是明确发包方与承包方权利 义务的纲领性文件，从词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、 施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付等十 一个方面阐述双方权利义务， 多采用固定格式和内容， 此处不再赘述。5 5、第三部分 专用条款 专用条款是在协议书、通用条款的基础上，充分尊重合同双方的意思自治，将协商的权利交给双方的体现，其以协议书、通用条款为 基础

5、，又是一种升华。因此，重点阐述其注意事项：(1)(1) 工程师条款在施工合同中，通用条款 1.81.8 条，明确了工程师在合同中是 指“本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同 的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定” ，在 专用条款中则将工程师分为监理单位委派的工程师和发包人派驻的 工程师两类，在签订该条款时，应注意明确工程师的职权范围，监理 工程师的职权可以约定 “依据发包人与监理单位签订的 工程监理合 同履行职责，将工程监理合同作为本合同的附件” 。而约定发 包人派驻工程师的职权时，则应注意避免与监理工程师职权相交叉， 对于工程师的人员，可要求发包人向承包

6、人出具 法人授权委托书 ， 载明受托人姓名，职权，并约定如果工程师人员变更，则发包人应另 行出具法人授权委托书 。(2)(2) 施工组织设计和工期 发包人、承包人双方应约定承包人提供施工组织设计和进度计划 的时间， 同时约定工程师的确认时间，并明确工程师在约定时间内未 予认可，且未提出修改意见，视为认可。(3)(3) 合同价款与支付依据建设部 107107 号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法 ， 可将合同价分为固定价、可调价、成本加酬金三种模式。a.a. 固定价格合同，依据施工合同通用条款第 23.223.2 条，是指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算 方法，在约定

7、的风险范围内合同价款不再调整。 风险范围以外的合同 价款调整方法，应当在专用条款内约定。依照财建 20043692004369 号建 设工程价款结算暂行办法 第八条， 将固定价格合同分为固定总价与 固定单价，固定总价是以设计图纸、工程量及规范等为依据，双方协 商认可一个固定总价， 除因设计和工程范围发生变更的情况， 施工单 价和施工量都不可调整， 承包方要承担工程量、 工程单价变化的风险。 固定单价则是指以工程量清单和工程单价表为基础和依据来计算合 同价格，工程量是暂估的，即工程量可以根据实际工程量予以调整的。 而依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释第二十二条“

8、当事人约定按照固定价结算工程价款，一 方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持” 。这一司法解 释的意义在于，双方约定为固定总价合同，则无法申请司法鉴定，权 利人丧失司法鉴定的途径， 如果约定为固定单价合同， 则可请求法院 对工程的工程量进行司法鉴定。 所以在签订合同时， 应明确是固定总 价还是固定单价， 注明风险调整的因素和方法， 要特别注意专用条款 第 2525 条，工程量确认的约定，注意施工中的签证。b.b. 可调价格合同 可调价合同是指合同总价或合同单价，在合同实施期内根据合同 约定的办法调整，即在合同实施过程中可以按照约定，进行调整。C.C.成本加酬金合同成本加酬金合同是将工程

9、项目时将投资划分成直接成本费与承 包方完成工作后应得酬金两部分。d.d. 工程款（进度款）的支付在施工中，大量存在承包人垫资行为， 最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第六条明确了对垫 资行为的法律意见，第六条共分三款，表述了三层含义，其一，发包 人、承包人对垫资和垫资利息有约定的， 承包人有权请求按照约定返 还垫资及其利息， 但法律不保护超出中国人民银行发布的同期贷款利 率部分的利息约定；其二，发包人、承包人对垫资没有约定的，按工 程欠款处理，则如当事人如对前款利息有约定，则依照约定，如没有 约定，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。 其三，当事人对 垫资利

10、息没有约定的， 承包人请求支付利息的， 不予支持。 所以对于 垫资行为， 应在施工合同中予以明确， 因施工垫资行为在我国是被法 律禁止的， 所以可在合同进度即支付节点上约定进度款支付比例， 如 果发包人支付工程进度款低于行政主管部门要求支付的比例， 则可认 定为承包方垫资行为， 并在合同中约定欠款利息计算标准， 则使垫资 行为能够得到法律保护，维护承包人自身权利。e.e. 工程分包依据建设部令第 124124 号房屋建筑和市政基础设施工程施工分包 管理办法第四条、第五条规定，所称施工分包，是指施工总承包企 业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳 务作业发包给其他建筑业企业完

11、成的活动， 分为专业工程分包和劳务 作业分包。 在这个管理办法中， 专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业 完成的活动。但现建设单位多将专业工程分包直接发包给相应的施工 企业，且不赋予总承包企业管理权， 而要求施工总承包企业与专业工 程承包人签订分包施工合同， 并承担连带责任。 这种行为实际是违反 了该办法第七条，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单 位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预” 之规定， 针对这种行 为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释第十二条第（三）款规定了建设单位有直接指定分包人分

12、包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任。所以，在签 订分包合同时，可以采用建设单位、总包方、分包方三方签订协议， 在施工过程中注意建设单位直接指定分包的证据，以保护总包方自身 权益。三、发包人工作与承包人工作条款应注意：1 1、双方各自工作的具体时间要填写准确。2 2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。3 3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责 任和计算方法要填写清楚。四、关于工期，质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容。“工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题，有关这三 个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。1 1、实践中关于工期的争议多因开工、竣工

13、日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日” 、“验线之日”、“进场之日”之说，竣工日期有“验收合格之日” 、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用何种说法，均应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办 理哪些手续、签署何种文件。 对中间交工的工程也应按上述方法作出 约定。2 2、根据国务院建设工程质量管理条例的规定，工程质量监 督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体， 竣工验收将由建 设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确 约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的 文件及产生质量争议的处理办法等。3 3、建设工程施工合同最常见的纠纷是对

14、工程造价的争议。由于 任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、 现场签证和材料差价的 发生，所以均难以“一次性包死，不作调整 。合同中必须对价款调 整的范围、 程序、计算依据和设计变更、 现场签证、 材料价格的签发、 确认作出明确规定。四、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。 一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申 请拨款，需报何种文件， 如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额 认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响 工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。五、总包合同中应具体规定发包方

15、，总包方和分包方各自的责任 和相互关系。尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包 合同，法律对发包方、 总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原 则性规定，但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直 接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象， 因此，在总包合同中应 当将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。六、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。民法通则明确规定，企业法人对它的法定代表人及其它工作 人员的经营行为承担民事责任。建设工程施工过程中，发包方、承包 方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多， 但往往职 责和权限不明确或不为对方所知，由此造

16、成双方不必要的纠纷和损 失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单， 明确其各自的职责 和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认 范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方 造成损失。七、材料设备供应条款应注意：1 1、填写第 2727、2828 条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、 品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。2 2、应约定供应方承担的具体责任。3 3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、 现结法、后结法或其他方法） 。八、违约条款应注意：1 1、在合同第 35.135.1 款中首先应约定发包人对通用条款第 2

17、424 条（预付款）、第 2626 条（工程进度款）、第 3333 条（竣工结算）的违约 应承担的具体违约责任。2 2、在合同第 35.235.2 款中应约定承包人对通用条款第 1414 条第 2 2 款、第 1 15 5条第 1 1 款的违约应承担的具体违约责任。3 3、还应约定其它违约责任。4 4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体 越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。九、争议与工程分包条款应注意：1 1、填写第 3737 条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉 讼方式，双方应达成一致意见。2 2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不 受级别地域管辖限制。3 3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是 地域管辖）。4 4、合同第 3838 条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位 将其承包的工程再分包。十、关于补充条款：1 1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在补充条款内尽量补充，按顺序排列如 4949、5050。2 2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有 关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”以下无正文仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途For personal use only in study and research; not for commerc