6论行政审判中的_不予适用_.

1、2004 年第 5 期(总第 107 期)广西社会科学GUANGXISOCIALSCIENCESN0.5,2004(Cumulatively,N0.107)论行政审判中的 不予适用”廖丹(华南师范大学政法学院，广东 广州 510631)摘要不予适用”是审判机关在行政诉讼中对具体行政行为据以作出的法律依据进行审查后的结果，是审判机关对法律文件的再适用。分析了 不予适用”这一现象和做法所产生的原因，对其实际存在 的必要性和正当性进行了论证，并限定了法院进行合法性审查的范围。关键词行政审判不予适用合法性审查中图分类号DF718.2 文献标识码A 文章编号1004-6917(2004)05- 0064

2、-03u在行政审判实践中不予适用”主要是针对审判机关适用法律而言的，也是出 现在行政审判中较为独特的一种现象和作法。，予适用”上的选择适用，。(一) 。在三大诉讼与之类似，、合同法，当事人在民事，审。更关键的还在于行政诉讼法中法律适用的特点。有学者1提出 行政诉讼中的法律适用是第二次法律适用，。”这一提形式中不予适用”仅仅出现于行政诉讼之中，这决非偶然的现象，它与行政法律规 范及行政行为的特点密切相关。同刑事法律规范和民事法律规范相比较，行政法律规范有其鲜明的特点，表现在制定主体的多种多级；规范所规定的内容广泛和规范 易于变动等诸多方面。由于行政规范的制定主体如此繁多，不仅中央、地方的立法机关

3、有权制定行政法律和法规，有权的行政机关也能制定与其权限相符合的行政法 规、规章和规范性文件，且行政法规范所涉内容极广，变动频繁,往往在旧的规范尚未废止时新的规范便已产生。这就造成行政法律规范数量高居各部门法之首，且很容易出现规范之间互相矛盾、抵触的现象。同时，行政主体在作出行政行为时要面 对的恰是数量如此之多的行政法律规范，因此，行政主体自然有一个如何选择适用 的问题。对行为依据的选择适用正确与否、恰当与否，直接关系到行政行为的效力这也正是行政诉讼中的核心问题。而在刑事诉讼中，审判机关所适用刑事法律规范 最主要集中在刑法典中。刑法典是由国家最高权力机法较为准确地概括了法律适用在行政诉讼中的特点

4、，即诉讼阶段审判机关的法律适 用,相对于行政机关在作出具体行政行为时已作出的法律适用而言，是第二次适用法律,是一种再适用。这势必要与行政机关的首次适用法律有所区别，否则审判机关的司法审查就毫无意义了。因此，审判机关的再适用必须重新审查作出具体行政 行为的行政机关是否选择了应当适用的法律及该法律是否合法有效。如果行政机 关在前一方面出现了错误，后果将会是得到审判机关的适用法律有错误，撤销原具 体行政行为”的结论,而如果在后一方面犯了错误，适用了事实上并非合法有效的法 律文件，则会使审判机关陷入两难境地。在我国目前的宪政体制下，司法机关并没有权力宣布某项立法（包括行政立法在内）由于违宪而失效，无权

5、作出具有法律效力 的判断。这项工作只能由人大及其常委会或是有权的行政机关来完成。另外，如果不作任何表示，无异于承认该项立法，则对依据该法律作出的具体行政行为也就无 从审查了。因此，这是一个审判机关无法回避的问题。关制定的，其形式单一，并仅限于法律这一等级，其他国家机 不予适用”的出现和使用实际上就是法院在解决这一难题上关包括地方国家权力机关也无权制定刑事领 域的法律规范。的一个变通办法。虽然没有撤销某项立法的权力，但也不能因此，在刑事审判中，法院不存在选择适用的问题。民事诉讼S收稿日期2003视而不见，于是，拒绝适用被行政机关适用过的法律依据，判-11-13作者简介廖 丹（1978-）,女，河

6、南唐河人,华南师范大学政法学院讲师。64廖 丹/论行政审判中的 不予适用”令行政机关重新作出具体行政行为就成了审判机关的最佳选择。不予适用”这一于法无据，但于情合理”的作法便在行政诉讼的实践中生存下来了。再考察刑事诉 讼和民事诉讼，在这两大诉讼形式中，对法律的适用只有一次，且必定是由审判机关 来进行的。加之这两大诉讼形式都不会面临选择适用法律的问题，因而 不予适用”从根本上就缺乏了产生的条件，未能出现在刑事和民事诉讼中也就不足为奇了。（二）审判机关进行合法性审查的必要性和正当性。 不和命令的，是上级行政机关和同级人民代表大会及其常委会，因此，除了上级机关外，各级人大及其常委会无疑也享有对行政机

7、关的抽象行政行为合法性审查的权力。但是,越来越多的实证研究表明，这一理论上十分完美的设计在实践中却几乎没有 起到预期的效果。近几年来很少有行政规范性文件被人大撤销就是最好的证明。 这其中有多方面的原因，如受制于自身组织形式所限，实行会议制的人大无力审查 数量如此众多的行政规范性文件，缺乏一套完备的具有可操作性的程序制度来完成 监督的任务等。从世界上大多数国家来看，也很少有用代议机关来具体实现对行政 机关活动（当然包括立法活动在内）进行监督的。由此可见，立法机关是难以完成这 一审查任务的。行政机关毫无疑问地享有撤销自己或下级机关作出的抽象行政行 为的能力，行政机关内部的层级监督也是卓有成效的监督

8、机制，但这不能构成审查 监督的全部。一个公正的处于独立地位的机构来进行合法性审查不仅是完成这一 任务的客观需要，而且也能满足普通民众要求公正、正义的心理欲求。，是由普通法，虽然行政法院隶属，行政法院是相对独立的并致力。在选择适用行政法律规范时，我国现行的行政诉讼法和立法法实际上都提 供了另一种解决办法，即在规定不一致时，中止诉讼并送请有关机关解释或者裁 决。它是否可以用来取代审判机关对行为依据的合法性审查呢？笔者认为，中止诉 讼并送请有关机关解释或裁决与不予适用”二者间不存在矛盾，并不是相互取代的 关系。相反，二者如果运用得当，则可以相互补充协调。中止诉讼并送请解释的办 法不适宜在诉讼中首先使

9、用，这是由于其 在技术上有诸多弊端”，使得本来就经常遭遇重重阻力，难以审结的行政诉讼案件在时限上拖得更长，不利 于社会关系的稳定和更好地保障相对人一方的利益。此外，由于 送请解释或裁决 发生在个案”其决定不免受到个案因素的影响 其效力的普遍性，、适用的连续4性、一贯性和稳定性会大打折扣”。上述缺点在审判机关进予适用”决定的作出，是以法院对具体行政行为的法律依据作合法性审查为根本前 提的。但是,如果更进一步追问，审判机关是否能作这样的审查呢？是否有任何法律 上的依据呢？根据我国目前的立法和行政法学界的一般观点，人民法院审理行政案 件，只对具体行政行为的合法性进行审查，而对行为的适当性（行政处罚行

10、为除外）及 抽象行政行为不予审查，对诸如立法机关、军事机关的职权行为就更无权审查2。从这一点上来看，不论在立法还是在理论上，审判机关对行为的法律依据作合 法性审查都是不被允许的。但这种禁止并不绝对，突破首先出现在对规章的态度上。由于行政机关实际上是依据大量的规章来行使职权，较乱，在制定的程序、 法在第 53 对词的理解，要审查规章是否符3合法律、法规的规定”。可见,隐含在参照”一词下的便是审判机关对规章这一抽象行政行为的审查。既然规章存在着是否合法的问题，那么其他的抽象行政行为呢？行政法规虽然有着更为严格的制定程序，有的还经过全国 人大常委会批准或备案，但这并不代表它没有任何问题。而在现实生活

11、中切切实实 作为具体行政行为依据的其他规范性文件就更不能脱离审判机关的严格审查。而 更进一步的突破则出现在新颁布的行政复议法中，其第 7 条规定对具体行政行 为依据的规章以下的规范性文件不服的，可在对该行为提起行政复议时的同时一并 向复议机关提出审查申请。虽然这一审查限于行政领域范围内，但毕竟改变了抽象行政行为不受任何救济的局面。实际上，在行政诉讼的司法实践中，审判机关对抽 象行政行为的审查是审查具体行政行为合法性的必然前提。只有通过对行为依据 的合法性审查，审判机关方能决定到底是适用还是不予适用这一抽象行政行为。继续追问是否应由审判机关来行使这一职能？由审判机关来进行合法性审查利大 还是弊大

12、，如果由其他国家机关来法来代替合法性审查等。通过回答这样一系列问 题,从现实的角度来考察不予适用”在行政诉讼中的运用情况，有助于人们更好地 理解审判机关的这一无奈下的最佳选择”。根据我国宪法，有权撤销行政机关发布的行政法规、决定行合法性审查，作不予适用”的决定时则根本不存在。但这并不代表送请解释或裁 定的方法毫无作用。如果人民法院在审查之后仍不能确定选择适用哪一个法律文 件时,则必须中止诉讼，由上级机关来进行解释或裁决。因此，恰当的顺序应该是首 先进行合法性审查，只有在人民法院审查之后尚不能确定如何适用法律时，才由有关机关解释或裁决。新制定的了改变，这一方面体现了这种做法的合理性，另一方 面也

13、为审判机关的合法性审查提供了一定的法律依据 5。（三）审判机关应该进行合法性审查的范围。根据行政行使这一职能是否会更为有利，以及审判机关可否用别的办立法法与行政诉 讼法相比,就在这一微小的顺序上作出诉讼法第 52、53 条的规定，人民法院审理行政案件以法律和65广西社会科学 2004.5/法学行政法规、地方性法规为依据，参照部门规章和地方性规章。法律文件。按照我国 目前的宪政体制和理论通说，人民法院因此，法律、行政法规、地方性法规、自治 条例和单行条例以及规章都是法院在行政诉讼中衡量具体行政行为合法性的依 据。但是，行政机关还制定有大量的规范性文件。虽然这些规范性文件被公认为不 属于法律的范畴

14、，但行政机关有相当数量的具体行政行为是依据规范性文件作出的有些行为甚至除此之外别无其他可供适用的依据。这样的客观事实，审判机关不可能置之不顾。因此，规范性文件也应该成为审判机关衡量行为合法性的依据之一。 对此,最咼人民法院在关第 62 条第 2 款即规定 人民法院审理行政案件，可以在 裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”既然都是无权撤销或是宣布某一立法无效 “不予适用”只是一种在两难情况下的选择，并不 代表审判机关在拒绝适用后就可以将这些法律文件弃之不顾。这样做不仅有损于 宪法的权威和法制的尊严，与审判机关的职责相违背，而且也会在客观上造成一系 列后遗症，如某些旨在保护地方利益、部

15、门利益的行政法律规范不免会被行政机关 反复适用。即使在知道规范违法，行为可能被审判机关撤销时，也有可能心存侥幸，冒险来谋取一已之私。因此，对这些被拒绝适用的法律文件采取一定的诉讼，从而 造成司法资源的巨大浪费。由于 不予适用”所针对的是行政机关的抽象行政行为 乃至地方性法规，因而在作出不予适用”决定时必须十分地慎重。笔者认为，以下 建议或许可以为完善这一作法提供一些思路上的参考。（1）审判机关在审查后认为应不予适用的行政法律规范或文件，应在。（2）审判结束后，,（3）,在一定期。若，可由 审判机关请求立法机关出面质询。参考文献1方世荣行政法与行政诉讼法M.中国政法大学出 于执行中华人民共和国行

16、政诉讼法若干问题的司法解释措施是极有必要的 否则人民法院就可能会重复面对类似的 具体行政行为作出时的依据，那么在行政诉讼中也自然应该成为审判机关再适用时 进行合法性审查的对象。在确定抽象行政行为应受审查后，对由人大制定的法律和地方性法规又该如何处置呢？由全国人大或其常委会制定的法律须经过严格的立法程序，是在反复讨论和论证后才予以通过的，一般不会发生与宪法或其他法律相冲突、抵触的情况，不存在是否合法的问题。同时，粗略,，而经常是根据如（根据）。因 此,，也无需作这样的审查。但地方性法规，包括自治条例和单行条例情况则不同，只 在各自的行政区域内有效，且其效力低于行政法规和由国务院制定的法规性文件 7。既然行政法规都要受到审判机关的合法性审查，那么效力低于行政法规及法 规性文件的地方性法规也就没有理由逃脱人民法院的审查了。由此，除宪法和法律之外,行政法的其他法源（包括行政解释、地方解释在内）及行政机关的规范性文件 在行政诉讼中都应由人民法院进行合法性审查后方能为具体行政行为作出的依据 否则,即要面临被审判机