西政考研笔记《法理学进阶》教学大纲讲义

1、西政考研之家论坛 西政考研资料免费下载基地！法理学进阶教学大纲法理学进阶是西南政法大学法学理论学科组编写的适用于大学本科高年级学生的“法理学”教学用书。本教材和法理学初阶配套使用，目的是在系统学习法理学初阶以及掌握了其他相应的法学知识之后，在高年级进一步提高学生法学理论水平。法理学是法学体系中重要的分之学科，在是掌握好其他法学分支学科知识的基础，对法律实践也有重要的指导作用，法学专业学生不仅需要扎实的法律实践能力，也需要良好的法学理论功底。法理学进阶从法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个法理学重要组成部分出发，着重于法律基本原理方面的比较深入地分析与研究。本课程力图深化学生的理论

2、知识，使学生拥有扎实的法学理论功底，同时提高学生运用理论解决实践问题的能力。本课程的学习要求学生掌握法律本质、法律本位、法律功能、法律价值、法律方法、法律与社会等多方面的法理学知识，教学目的一方面是加强对法理学的基本概念、基本理论和基本原理的理解和掌握，另一方面是学生的理论思维能力的培养，要引导学生形成法理学的问题意识，以及主动探索问题的能力。该课程总学时为51学时，其教学方法主要采用教师讲授和课堂讨论的形式结合，讨论课为3学时。导论 什么是法理学【教学目的和要求】通过本章学习，应了解法理学的词源和词义，明确法理学的研究对象与理论体系，弄清法理学与法哲学的关系。理解法理学的基本问题的形成。【教

3、学重点和难点】教学重点在于法理学的历史，教学难点是法理学与法哲学的联系和区别。【教学时间】1学时 法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实判断和价值判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。一、法理学的词源与词义“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重教授创造的。德国等大陆国家一般称之为法哲学（或“法律哲学”）；英美等国则一般称为法理学。从语源上讲，“法理学”来自拉丁语jurisprudentia。，

4、在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。当然，至今仍有人坚持法理学与法哲学是不同的学科。特别是在德国、意大利等国家，很多法学家认为法哲学高于法理学，它与法理学的关系是一般与特殊的关系。二、法理学作为一门学科的建立至少在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的法理学范围之限定一书的出版。法理学最终作为一门独立学科的开端（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。”三、法理学在西方的发展。无论是远在古希腊时期的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德，还是中世纪的奥古斯丁、阿奎那，抑或近代的康德、黑格尔以及马克思等大思想家、哲学家，他们都以高度的自觉和极大

5、的热诚对法律现象和法律的存在基础进行提问和思考。古希腊哲人创立的自然法观念乃是西方法理学传统的伟大开端，古罗马由于商品经济的发展和社会关系的复杂化，在西方历史上第一次形成了职业法学家集团。中世纪是神学占统治地位的时期，17、18世纪，资产阶级革命爆发前后，启蒙思想家进一步对神学法律观进行了猛烈的抨击，形成了古典自然法学。18世纪末及整个19世纪，西方又涌现出几个重要法学流派，19世纪末至二战前，西方法理学思想仍呈勃兴之势。经过二战的浩劫，西方法理学曾沉寂一时。但自20世纪50年代后起，由于一系列重大政治哲学和法哲学的论战，导致法理学研究重新走向繁荣。四、法理学在中国的发展我国目前的法理学并非在

6、“本土资源”中发掘出来的，而是在“西学东渐”过程中，特别是现代大学设立法科之后才逐渐形成的，是受西方知识传统的影响而逐渐发展、丰富起来的。尽管清末的梁启超即开始使用“法理”一词，但是，法理学真正作为一个学术谱系在我国的建立，其开端是在20世纪初。五、法理学的研究对象与体系的确定我们认为，法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。在处理上述三个方面时，我们也自然要考虑“法律方法论”的问题。因此，本书除导论外，主要安排为四大部分，即法律本体论、法律价值论、法律方法论、法律社会论。 第一编 法律本体论 第一章 法律本质 【教学目的和要求】通过对本章的学习，应该对法

7、律的本质属性和存在基础，即“法律是什么”这一法理学的基本问题有一定的了解和把握。而正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。【教学重点和难点】理解和阐释法律本质问题的丰富内涵本章是学习的重点与难点所在。【教学时间】2学时 第一节 法律的本质属性 一、法律的意志性与规律性法律直接表现与反映立法者的意志。法律的规律性全面地贯穿与体现在其内容、形式与精神之中，法律在调整经济、政治、文化等各种社会关系时，都要尊重与遵循其自身的规律。法律的意志性与规律性是一个有机统一体。规律是客观的，法律要反映与体现客观规律，又离不开人的意志的主观能动作用。二、法律的利益性和正义性尽管现代法律从根本上说与国家权力

8、密切相连，由享有立法权的国家机关所创制，集中地体现了国家意志性，但它又是立法者依据社会正义的伦理观念来创制的，根本目的在于通过调整与保障法律主体的各种利益关系以实现社会生活的有序化。三、法律的社会性与阶级性法律的社会性与阶级性，是从功能角度对法律的本质属性所作的一种概括。国家执行着两种性质不同的职能即政治职能与社会职能，这就决定了与国家直接关联的现代法律也要担负起这样两种职能。 第二节 法律存在的基础 一、法律存在的人性基础在很大程度上可以说，人性论蕴涵着包括法学在内的所有人文社会科学的逻辑基础和目标指向。然而，人性问题又是十分复杂的。任何类型的法律建构都离不开人性的基础，人的身体心灵状况在法

9、律的一切领域里都起着一种关键性的作用。二、法律存在的道德基础从根本上说，法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。三、法律存在的社会基础所谓社会基础是指法律存在的客观依据。人类社会自身的内在冲突和矛盾的不可避免与必须加以调控和解决是法律存在的客观依据所在。 第二章 法律本位 【教学目的和要求】可以说，法律权利和法律义务是法理学与法哲学的基本范畴，所以，通过对本章的学习，要求掌握关于法律权利、法律义务及二者之间关系的基本知识，为接下来的学习打下坚实的基础。【教学重点和难点】本章学习的重点是理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本

10、位的争论。【教学时间】4学时 第一节 法律权利 一、权利的存在形态从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。二、法律权利概述法律意义上的权利概念最早发端于罗马法。权利概念产生后，历代思想家都希望对此做出最普遍和合理的解释。但是由于他们都是从不同的角度、方面以及独特的价值取向，去阐释权利，所以难免出现众说纷纭的局面。法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利具有法律性、自主性、可为性与求利性的特征。三、法律权利的结构任何一项权利要成为法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。权能是权利主体

11、行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。四、法律权利与权力权力是指特定主体（包括个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。法律权利与权力也有显著的区别主要体现在，二者的来源、要求、追求利益的重点、限制程度、实现方式和范围等的不同。 第二节 法律义务 一、法律义务概述法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。它具有法定性、国家强制性、从属性与必为性等特征。二、法律义务的种类从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯

12、权利主体行为自由和合法利益之事的义务。 第三节 法律权利与法律义务的关系 一、法律关系中的对应关系法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。二、社会生活中的对等关系社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。三、功能发挥中的互动关系法律权利的社会作用，离不开法律义务的功能发挥，反之，法律权利的实现也有助于促进法律义务的履行。四、价值选择中的主从关系法律在价值选择上到底是义务本位，还是权利本位，还是权利义务并重，这是当代中国法学争论的一个焦点。 第三章 法律与语言 【教学目的和要求】因为本章具有一定探索性，主要是介绍法

13、律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。所以建议在教师的指导下阅读、了解相关的知识点。【教学重点和难点】本章重点要求掌握法律与语言的关系和法律要素的语言特征，从而进一步加深理解法律的性质和结构，明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。【教学时间】2学时 第一节 语言对法律的意义 一、语言是法律的载体从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在。二、语言是法律思维的工具可以说，没有语言，就不可能发现法律问题，同样也不可能解决法律思维面临的任何法律问题。三、语言是承载和发展法律文化的工具法律文化的特性都展示在自己民族的语言中，只有从语言出发，从语言中去发现有益自身发

14、展的因素并将其继承下来，才能发展自己的法律文化。所以，语言又是发展法律文化的工具。 第二节 法律原则与法律规则的语言特征 一、法律原则的语言特征（一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范（二）具有较强的不确定性和模糊性（三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述二、法律规则的语言特征（一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强（二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果 第三节 法律概念 一、法律概念的特征法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面：（一） 从其表现方

15、式看，它必须是存在于一定的法律制度中。（二）从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。（三）从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。（四）从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。二、法律概念是客观性与规定性的统一法律概念是客观性与规定性的统一，这一观点对于正确理解法律概念具有非常重要的认识意义和实践意义。法律概念的形成过程最能说明它是客观性与主观规定性的统一。第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。第二，运用语词表达法律

16、概念时，也必须体现它的法律规定性三、法律概念的功能（一）保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能（二）承载和储存立法者意旨和价值观的功能（三）认识和评价法律事实的功能。（四）具有提高法律思维效率的功能。四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题概念的模糊性，几乎可以说是普遍的现象。 第四章 法律功能 【教学目的和要求】因为法律功能是法理学的一个重要范畴，也是法律社会学的核心范畴，所以要求重点掌握。本章集中介绍法律功能的基本理论问题，包括法律功能的概念，法律功能与法律作用、法律目的、法律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类。【教学重点和难点】本章的重点与难点是法律功能的分类。【教学时间】2学

17、时（含讨论1学时） 第一节 法律功能的概念 一、功能释义“功能”(英文为 Function)一词在不同的学科中有着不同的用法，这些用法在某种意义上又有汇通之处。法律功能研究是法理学中法律社会学部分的核心性问题。二、法律功能及相关概念辨异法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。首先，法律功能体现一种法律社会关系，但不能笼统地讲是一种法律和社会的关系。其次，法律功能不同于法律目的。再次，法律功能指向于法律价值，但同法律价值终究是程度

18、不等的两个范畴。最后，法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。 第二节 法律功能的分类 从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。一、法律的整体功能和部分功能 法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。上述两方面的含义相互之间也存在着联系。特别是目前我国法学界对法律部门的划分问题的讨论完全可以由这种联系而求得共识。二、法律的基本功能和辅助功能法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能；法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所

19、附加的功能。三、法律的显性功能和隐性功能所谓法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。四、法律的正功能、反功能和非功能所谓法律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求；法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律非功能，即该法律存在对社会既无积极影响，也无消

20、极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。【讨论】阅读本章材料论述题，讨论禁酒令发挥了怎样的功能。第二编 法律价值论 第五章 法律价值总论【教学目的和要求】通过本章学习，目的在于从总体上把握法律价值问题，必须掌握价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。应从准确把握法律价值的概念入手，为进一步学习各种具体的法律价值理论打下基础。【教学重点和难点】本章的教学重点是研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。【教学时间】2学时第一节 价值与法律价值 一、价值释义价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应

21、和作用以及人对之的评价。所以，任何一种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。二、法律价值所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。 第二节 法律价值体系与法律价值冲突 一、法律价值体系第一，从社会主体人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。第四，从法律的不同类别出发，法律价值还

22、可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。二、法律价值冲突法律价值冲突如果是纯理念形式的或纯粹逻辑的，通常被称为抽象的法律冲突。抽象的法律价值冲突不仅表现在不同的法律价值准则、观念之间，而且也表现在法律价值准则、观念的不同性质或不同形式上。当然，法律价值冲突也可能是具体而实在的冲突。在特定的历史条件下或现实的社会矛盾十分尖锐的时候，具体的法律价值冲突是非常明显的。导致法律价值冲突的原因是多方面的。解决法律的诸价值之间的冲突，在理论上，是法哲学的重大研究课题。 第六章 法律与秩序 【教学目的和要求】通过本章学习，应掌握秩序和社会秩序的意义，把握法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。【

23、教学重点和难点】教学重点是法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用，难点是法律秩序的含义。【教学时间】2学时第一节 秩序与社会秩序 秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征：（1）社会性；（2）稳定性；（3）可预测性；（4）功能性。社会秩序按照不同的标准，可以有不同的划分。按照社会领域来划分，则有经济秩序、政治秩序、文化秩序等等。以地域为标准，则有国内秩序和国际秩序。更重要的是依照社会规范来对社会秩序进行分类。据此，社会秩序可以分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，

24、社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。 第二节 法律秩序 一、法律秩序的含义对于什么是法律秩序，存在着两种不同的观点。一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。第二种观点是，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。二、法律秩序的基本特征（一）实在性。（二）强制性。（三）普遍性。

25、（四）自治性。 第三节 法律的秩序价值 一、法律是社会内在规律的体现和表达二、法律对于社会秩序的维持（一）建立和维持社会政治秩序（二）维护权力运行秩序（三）建立和维持社会经济秩序。法律在建立和维护市场经济秩序的过程中，起到至关重要的作用。这主要体现在以下几个方面：第一，保护财产所有权。第二，对经济主体的资格进行必要的限制。第三，调控经济活动。第四，保障劳动者的生存条件。（四）维护社会生活秩序法律在这一方面起到以下几个重要作用：第一，确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。第二，以和平、文明的手段解决纠纷。第三，对社会基本安全加以特殊维护。 第七章 法律与利益【教学目的和要求】本章的教学目的是通

26、过本章学习，掌握利益的内涵，明确法律作为社会调控机制对利益的三种作用，了解法律所调整的几种主要利益关系。【教学重点和难点】本章的教学重点是法律对利益的调控机制。【教学时间】2学时第一节 利益与法律概说 所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。荷兰的格老秀斯、法国哲学家爱尔维修、英国法学家边沁、德国法学家耶林、和耶林同时代的马克思、德国法学家赫克等都对法律和利益的关系进行了深入探讨。20世纪，社会法学派专门对利益问题进行研究。美国法学家庞德对法律和利益的研究作出了重大贡献。 第

27、二节 法律的利益调控机制 法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：一、表达利益要求二、平衡利益冲突三、重整利益格局 第三节 法律对利益关系的处理 一、公共利益和私人利益的关系二、短期利益和长远利益的关系三、物质利益和精神利益的关系四、整体利益和局部利益的关系 第八章 法律与平等 【教学目的和要求】通过本章的学习，应了解平等观念的历史发展过程，掌握平等的含义以及平等与法律相互之间的关系。【教学重点和难点】本章的重点和难点是法律对平等的保护，要注意理解作为实现平等的重要途径之平等的法律化、权利化问题。【教学时间】2学时第一节 平等的含义一、法律所追求的平等平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社

28、会关系。”平等不是平均，平等和特权、歧视相对立，平等不反对适当的区别对待。二、平等与法律的其他价值间的关系平等是法律的重要原则，在整个法律的价值体系中，法律的平等价值与法律的其他价值有着紧密的联系，平等的价值是法律的价值体系中最基本的价值之一。对于任何一个法律现象的评价必然会将平等的价值观引入评价系统。只有将其他的基本价值观也引入评价系统，其评价才是全面的。与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由，人权等。 第二节 法律的平等价值 一、平等对于人的意义要真正地使法律体现平等，使“人与人的对等对待的社会关系”得以真正实现，立法本身就应当要求平等；同时还包括人的社会机会的平等、人

29、的政治权利平等、人们的经济生活平等、法律上的平等对待。二、平等对于法律本身的价值平等对法律本身的意义表现在：首先，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。最后，法律的不平等是对法律本身的否定。 第三节 通过法律实现平等 一、平等的信念及其法律化平等是一个重要的价值目标，平等只可能在社会中体现出来，所以也是社会的共同价值。作为社会的共同价值，平等必须将自己转化成一个统一的规则，成为人们共同的信念。平等首先作为一种信念，平等的法律化是平等信念发展的必然。只有在法律形式中，平等才会得到普遍的实现。二、法律对平等的

30、保护第一，法律将平等权利化。第二，法律为平等提供统一标准。第三，法律保护被确认的平等。第九章 法律与自由 【教学目的和要求】通过本章学习应掌握自由作为法律价值的意义、以及通过法律保障自由、自由受到法律限制的根据以及怎样合理限制自由等。要求熟知有关法律与自由关系的经典论述。【教学重点和难点】本章的重点是法律与自由的辨证关系，深刻领悟自由作为法律精神的意义。【教学时间】3学时（含讨论课1学时） 第一节 自由的哲学含义与法学含义 在哲学上，近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。哲学上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由，而法律上的自由则是关涉到人的外

31、部行为的、外在的自由。所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。法律自由主要包括这样几层含义：首先，法律自由受到国家法律的保障。其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法，就应当受到谴责。同时，法也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。 第二节 法律的自由价值 一、“法典是人民自由的圣经”所谓

32、法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。二、通过法律实现自由第一，法律把自由意志转化为自由权利。第二，法律确定各种自由权利的范围。第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。三、对于通过法律实现自由的进一步思考实际上，对于到底如何通过法律来实现自由，存在着不同的理解和观念。在西方，对于法律与自由的关系，哈耶克指出了存在于西方思想界之中的两个不同的传

33、统，即英国传统与法国传统。 第三节 法律对自由的限制 一、法律限制自由的根据自由是一种法律价值，对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说：“伤害原则”；“父爱主义”原则；“冒犯原则”；“法律道德主义”原则。二、法律对自由的合理限制我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项，一般认为，超出了这四项基本原则，就是不合理的限制。原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。【讨论】阅读本章材料论述题，讨论法律应当如何保障自由。第十章

34、法律与人权 【教学目的和要求】通过本章学习，应了解人权思想的历史演进，切实掌握人权的基本内涵及其与法律的关系，了解中国关于人权问题的认识历程。应当能够结合现实，分析讨论人权保障对于法律发展的重要性。【教学重点和难点】教学的重点是人权与法律的关系，难点是人权的概念。【教学时间】2学时 第一节 人权思想的历史演进 维护和保障人权，最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式少数人的人权形式出现的。近现代意义上的西方人权理论，源于1314世纪兴起于意大利、15

35、世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化，这一思想是资产阶级人权理论最主要的思想基础。到了19世纪末至20世纪，自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。20世纪后半叶，第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。人权的概念不仅突破了个人的范围，还超出了国界成为国际问题，形成国际法上的一个基本原则。第三世界国家对于人权理论的主要贡献，就在于提出并论证了发展权是一项不可剥夺的基本人权。 第二节 人权的含义 一、人权概念我们认为，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济

36、结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。首先，人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人享有的人权。所谓集体人权，包括国内集体人权和国际人权。一般说来，个体人权是集体人权的基础，集体人权是个体人权的保障。因此，必须把个人体权和集体人权统一起来，国家和国际社会对这两类人权都应予高度的重视和切实的保障。其次，人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展，所必需的诸种物质和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。再次，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要

37、素。最后，人权在本原上具有历史性。在把握人权内涵时，要特别注意以下两点：第一，人权与公民权的内涵有所不同。第二，关于汉译“天赋人权”一词，存在不当之处。二、人权的存在形态与分期（一）人权的三种存在形态：应有权利、法律权利、实有权利。（二）“三代人权”理论：第一代人权即公民和政治权利；第二代人权即经济、社会和文化权利；第三代人权指民族自决权、发展权。 第三节 人权与法律的关系 一、人权与法律的一般关系人权与法律存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。（一）人权对法律的作用首先，人权是法律的源泉。其次，人权是判断法律善恶的标准。总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人

38、道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。（二）法律对人权的作用人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为两个层次：其一是对人权的国内法保护。其二是对人权的国际法保护。二、人权与国内法的关系在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护主要通过以下几种方式：第一，立法保护。第二，司法保护。第三，个人保护。三、人权与国际法的关系国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。第二，防止和反对种族歧视类。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。第四，战时国际人道主义保护类。例如，关于战俘待遇的日

39、内瓦公约。到2004年，中国已加入21项国际人权公约，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促进这些国际公约所规定的内容在我国实现。 第四节 中国对人权问题的认识历程 尽管“人权”概念产生于近代西方，但人权观念却并非西方国家所专有。然而，中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。在新中国建立以后的最初几十年间，由于种种原因，人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。真正开始正视、研究人权问题，始于1991年初。l991年11月1日，题为中国的人权状况白皮书终于问世。从此以后，学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将

40、“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。 第十一章 法律与正义 【教学目的和要求】通过本章的学习，应大致了解思想家和法学家们对正义的含义的基本观点，领会正义与法律关系，理解正义作为法律价值的基本表现，掌握通过法律实现正义的可能途径。【教学重点和难点】本章教学的重点是法律与正义的关系，如何通过法律实现正义。【教学时间】2学时 第一节 正义的含义一、正义与正义论正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。二、正义的划分（一）分配

41、正义与平均正义（二）个人正义和制度正义（三）形式正义和具体正义（四）实体正义和程序正义 第二节 正义与法律的关系的学说 法律与正义的关系，一直是思想家、法学家们所密切关注的问题。他们从不同的角度，对法律与正义的关系进行了探讨。总括起来，有代表性的学说，主要有以下三种：一、法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度二、正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准三、法律与正义无关，至少没有必然的联系第三节 法律的正义价值 一、正义表现为一种法律的价值目标二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新 第四节

42、 通过法律实现正义 一、通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义二、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现三、通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义 第三编 法律方法论第十二章 法律方法概论【教学目的和要求】本章是对法律方法的概括性介绍。通过本章的学习，掌握法律方法的含义、内容和基本特征，了解和体会法律方法的地位和作用。【学习重点和难点】本章的重点是法律方法的含义和特征及其在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用；难点在于比较法律方法和法学方法的异同。【教学时间】1课时 第一节 法律方法的含义与特征 一

43、、 法律方法的含义（一）法律方法的含义所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。（二）法律方法和法学方法之间的区别第一， 适用领域不同第二， 研究对象不同第三， 解决的任务和实现的目的不同第四， 包含的方法种类不同（三）法律方法的内容法律方法主要有两类：一类是一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量等；另一类是具体的法律方法，即法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等。二、法律方法的特性（一）法律方法具有法律性的特点（二）法律方法带有程序性和规范性的特点（三）法律方法具有鲜明的实践性特点（四）法律方法具

44、有共性与个性统一特点 第二节 法律方法的地位与作用 一、法律方法的地位法律方法在法律哲学（或法理学）中与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。二、法律方法的作用（一）法律方法是实现司法公正的重要手段（二）法律方法是保障法律自治的重要手段（三）法律方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用 第十三章 法律事实与法律判断 【教学目的和要求】法律事实与法律判断是法律推理中的两个重要环节。通过本章的学习，掌握法律事实含义及与其他客观事实之间的差异，掌握法律事件与法律行为的含义；了解法律判断的形成途径和形成模式。【学习重点和难点】本章的重点是法律事实与客观事实的差异；难点是法律判断的形成途径

45、。【教学时间】2课时第一节 法律事实一、法律事实所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。理解法律事实应从以下几方面入手：（一）法律事实是一种规范性事实。（二）法律事实是一种能用证据证明的事实。（三）法律事实是一种具有法律意义的事实。因此，不能在“法律事实”与“客观事实”之间划等号。二、法律事实的特征（一）与主体具有直接关联性（二）具有法律规定性（三）具有主观和客观统一性（四）具有多元性和复杂性三、法律事实的种类（一）事件和行为按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为，这是一种最基本的、最重要的分类。事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的

46、，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实。行为又称有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。（二）确认式法律事实和排除式法律事实（三）单一的法律事实和复合的法律事实（四）规范中的法律事实与判决中的法律事实四、法律事实的判断和认定法官对法律事实的判断和认定经历了这样一个过程：首先，法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。其次，对实际已经发生的案件事实要加以确认，挑选出那些具有法律意义的事实，排除无关的事实和无根据的事实。再次，将以上两种事实加以比较，看实际发生的案件事实是否为法律规定的事实所涵摄，是否在法律规定的事实范围之内。

47、最后，做出自己的判断，形成关于法律事实的判断。 第二节 法律判断法律判断指的是法律适用过程中，法官基于自己的职业素养以及对法律事实的认定而形成的、关于哪一个法律规范将被适用以及这一法律规范的内涵如何的一种断定。一、法律判断的形成途径拉伦茨认为，法律判断的形成首先需要借助判断者的直接经验；如果直接经验不足，可以借鉴间接经验；间接经验仍然不足，就需要通过价值判断形成法律判断；如果仍然不行，最终需要行使法官的自由裁量权。这体现了法律判断的形成经历了一个从感性上升到理性的认识过程。它表明，法官得出法律判断也不是凭空而来，而是借助了对法律事实的经验性认识，经过理性思维的加工而后才能形成。其实，在实际的法

48、律判断的形成过程中，各个环节并不是如此决然分开的，而是紧密结合在一起的，各环节之间也不存在一个明确的界限。二、法律判断的形成模式（一）推论模式（或演绎推论模式）(二)等置模式。所谓等置模式是指法律判断的形成是被确认的法律事实（相当于推论模式中的小前提）与被发现的法律规范所规定的法律事实（规范的事实构成）的一种契合和等置。 第十四章 法律解释 【教学目的和要求】任何法律均只有解释之后才能适用，因此，法律解释问题成了一个无论理论还是实践方面都必须认真面对的问题。通过本章的学习，要明确法律解释的含义及其必要性，深刻理解法律解释的目标和原则，以为掌握具体的法律解释方法打下坚实的理论基础。【学习重点和难

49、点】本章的重点在于了解各种具体的法律解释方法，难点在于法律解释的必要性和法律解释的目标。【教学时间】3课时第一节 法律解释概论一、法律解释的含义法律解释是以某种法律理论为前提，在法定权限内对法律文本的理解和说明。二、法律解释的必要性第一，法律只有经过解释才能适用。第二，法律是由语言和文字表达的。语言和文字的模糊性和歧义性也使得法律解释不可或缺。第三，立法者没法制定包罗万象的法律。第四，法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。 第二节 法律解释的目标与原则一、法律解释的目标在解释法律时，根据不同的理念或理想，可以把法律解释的目标分为立法者意图说、读者意图说和法律文本说。二、法

50、律解释的原则（一）合法性原则合法性原则包括了以下三个方面的要求：第一，法律解释必须由拥有法律解释权的机关和个人来进行；第二，拥有法律解释权的机关和个人在解释法律时必须在法定的权限之内，按照法定的程序进行，不得超出法律规定的权限；第三，法律解释内容的合法性。（二）合理性原则合理就是法律解释的结论合乎常理、公理，符合实质正义。在法律规定与社会的基本信念发生冲突的时候，合理性原则就显得很突出和重要。 第三节 法律解释的方法一、文义解释文义解释一般又被称为语义解释、文理解释、文法解释、语法解释等等。指按照法律条文的字义和语法，并按照构成法律条文的词的通常用法来解释该法律条文的含义。文义解释包括三种：字

51、面解释、狭义解释和广义解释。二、论理解释论理解释是指据一定的学理和逻辑从法律的精神出发对法律进行的解释。根据不同的立场、观点和学说，我们又可以把论理解释分为体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释和合宪性解释等几种。（一）体系解释体系解释又可以称为整体解释或系统解释，是指从法律条文在法律文本中的位置出发，联系上下条款以及相关的规定，从整体上对该条文的意思进行探究，从而获得更为准确的含义。（二）历史解释历史解释又可以称为沿革解释、法意解释或立法原意解释。是指在进行法律解释时，应当追寻、探求立法者的意图，将立法者的价值判断及其立法的目的和动机探求清楚，以立法者的意图作为理解法律文义含义的根本或最终

52、标准。（三）目的解释目的解释就是按照制定某一法律的目的去解释法律的条文。（四）合宪性解释合宪性解释是指依宪法及位阶较高的法律规范，解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。（五）比较法解释比较法解释是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律意义内容的一种法律解释方法。它是一种比较新兴的法律解释方法，在19世纪随着比较法学的兴起和繁荣而逐渐进入法官视野。三、社会学解释社会学解释，就是指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。 第十五章 法律推理 【教学目的和要求】通过本章的学习，掌握法律推理的含义、特征、分类以及西方法学史