律师实务-公司合同起草法律实务讲义

1、公司合同起草法律实务讲义公司合同起草法律实务 不论是公司法务人员，还是外部律师，不论是法学院的学生，还 是希望从事公司法律实务的法律爱好者， 公司合同相关的法律实务知 识是必须具备的。 公司合同法律实务的讲座分为三个部分， 一是合同 起草方面的法律实务， 二是合同审查方面的法律实务， 三是合同谈判 方面的法律实务。 本系列讲座的主要观点来自于我和苗奇龙律师、 黑 长保法官合著， 并由中国法制出版社出版的 合同法律问题与实务操 作一书。公司合同起草法律实务从以下三个方面讲述： 一是合同起草前的 准备工作，二注重合同形式要求，三是注意合同条款的具体拟定。不 管是那一个阶段，都需要知其然和知其所以然

2、。一、合同起草前准备工作相关法律实务 公司作为以盈利为目的的经济组织， 其经营活动是通过一系列的 合同的建立和履行来体现的。合同既是公司对外经营活动的联系纽 带，也是公司获取经济效益的根本保证。因此，起草者在每次起草合 同前一定要高度注意准备工作， 如果缺乏准备、 仓促起草不但不会起 草出一个高质量的合同， 甚至会危害到本公司的利益。 只有精心准备、 运筹帷幄，注重细节，才能更好的通过合同防范风险、维护己方的合 法权益。合同起草前的准备工作可以概括为争取起草权利、了解关键要点、参阅示范文本、调查对方情形。1. 争取合同起草权利合同的起草权体现了谁在交易中占据主导地位， 有利于保障起草 者的利益

3、。不管对方是多大的企业，例如世界 500 强，不管是不是有 求于对方，都需要争取合同起草的权利。一般情况下，起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利 益。如无标准合同文本可依或认为不适宜采用标准合同文本， 在谈判 过程中就要尽量争取到合同的起草权。 因为谈判的过程实际上是交易 双方关于权利义务讨价还价的过程， 而谈判的内容要转化为对双方具 有约束力的协议，还有一个过程。有时仅仅是一字之差，意思则有很 大区别，即所谓失之毫厘， 差之千里。起草一方主动性在于可以根据 双方协商的内容， 认真考虑写入合同中的每一条款。 而对方则毫无思 想准备，有些时候，即使认真审议了合同中的各项条款，但由于文化

4、和理解上的差异， 对词意的理解也会不同， 难以发现对己方不利之处。 所以，应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本。当然，起草权的取得主要取决于交易双方的地位以及交易双方在 商务谈判过程中谈判技巧的运用。如果己方在交易中处于优势地位， 当然可以取得合同的起草权， 主导合同的内容，充分考虑己方的利益。 需要注意的是， 合同的任何一方不能滥用自己的优势地位， 要考虑合 同相对方的底线， 否则，拟定的合同即使完美和完全保护了己方的利 益，但使交易方无利可图，望而却步，最终成为白纸一张，达不到双 方交易的目的。当然，如果双方势力均等，则应该充分利用谈判技巧 取得合同起草权， 争取在合同起草过程中体现

5、己方利益， 防范法律风 险；如果是己方处于劣势地位，则一定要了解己方的谈判底线，明确 哪些是可以放弃的， 那些是必须坚持的， 注重考虑自己不能放弃的底 线，放弃纠缠于一些细节问题，转而关注一些根本性的问题，做到抓 大放小、得大于失。2. 了解我方的关键要点 首先，要求业务部门列出合同交易的要点、 提供在谈判过程中双 方往来的一系列文书、 背景资料， 让业务部门把想纳入合同的重要条 款列一份书面清单，越详细越好，因为这些条款是合同的核心内容。 好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况， 而且还能清楚地描述 出发生这些情况后合同双方的立场和解决办法。 因此，这需要业务部 门提供一些将来履行合同过程

6、中假设可能发生的情况。在起草过程 中，还可能会遇到一些特殊的问题， 起草者要随时保持和有关业务部 门的沟通。其次，起草者需要了解合同签订的真实目的。 只有明确了合同目 的，才能摸清合同各方的真实意思， 才能确定合同的性质及合同的准 确名称，才能规划合同双方的权利和义务及违约责任， 才能确保合同 的有效性， 也才能最有效地保护己方的利益。 起草者还需要根据实际 交易情况，明确公司需要的是一份简单的意向书还是一份完整的合 同，需要的是一份简单的合同还是复杂的合同， 需要的是一份实物转 让合同还是一份股权转让合同， 否则可能南辕北辙， 致使合同的目的 落空。再次，查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司

7、法解释、部门规 章、国际惯例。 起草者要整理与起草合同事宜相关的事实情况、证明 文件、背景资料， 分析所涉基本法律关系，归纳牵涉的法律问题和可 能存在的法律风险。针对所归纳的法律问题，找出相关法律条文，并 注意剔除业已作废的法律法规。 初步判断合同是否合法， 否则可能由 于合同内容违反相关法律、 法规的禁止性规定而归于无效， 致使己方 遭受重大损失。3. 广泛参阅合同范本起草一份合同前， 参阅过去同类交易的合同范本， 既可以节省时 间和避免打印错误，又可以让起草者尽快掌握此类合同的重点所在。 特别是对于初学者而言，可以达到事半功倍的效果。起草合同时， 可以把这些范本当做原始资料， 利用其中某些

8、典型 的条款和措词。获得范本的途径可以是公司过去签署过的类似合同， 或者是在书本、光盘或因特网上搜索类似的典型合同范本。4. 调查对方当事人的情形 兵法有云：“知己知彼，百战不殆。”在当前的经济交往活动中， 经营成份复杂，有行业的、 单位的甚至是个人的，企业性质和成份呈 多元化发展，因此，在起草签订合同前应该组织人员调查、搜集、查 阅有关对方的一切信息资料， 并加以认真研究， 然后提供给领导层决 策。调查一般可通过三种途径进行： 第一通过银行调查； 第二通过与 对方有业务关系的单位或个人调查；第三委托律师进行调查。（1）要对签约对方的主体资格作详细调查，避免与没有签约主 体资格的相对方签约。

9、比如在二手房买卖合同中要调查自然人是否是 该房屋的合法所有人或签约人是否具有代理权限。 购房者可以到欲购 房屋所在地的房地产交易中心查询一下房屋的产权资料即可， 如果签 约人不是房屋产权人， 代理人则须出示经过公证的房屋产权人的授权 委托书。（2）加大对合同对方的资产状况、信誉状况作调研。如果合同 对方存在资产、信誉问题影响合同履行，将会公司遭受经济损失。二、注重合同形式要求 对于许多自然人和公司而言，合同的内容才是当事人最为关注 的，而对于合同的形式不是很在意。所以，很重要的合同往往也只是 表现在几页纸或一页纸上，显得过于简单。随着国际交往的增多，合 同的形式也日益重要， 俗话说，细节决定品

10、牌。 法律人作为严谨一族， 更需要关注所拟定合同的细节方面，并从合同形式的细节开始做起。合同形式，是指合同内容之外的相关方面，既包括合同封面、合 同编号、合同名称、目录、页眉页脚、合同的签署页等方面。1. 合同封面 一份合同，如果内容完美，再加上一个漂亮的封面，就如人穿上 了礼服，总是严谨中透着优雅，显得气宇不凡。一般来说， 合同的封面分为前封面和后封面， 不管是前封面还是 后封面，都不用占正文的页码在前封面上，需要写明合同的编号、合同的名称、签约各方当事 人的名称，以及签订合同的时间和地点等。2. 合同编号 对于一些中小型企业，因为合同数量较少，类型不多，一般在签 订合同时并不在意合同是否需

11、要编号以及如何编号， 但对于大型企业 而言，每年签订的合同成千上万，如果没有合同编号，在对合同的管 理方面将会导致许多问题， 例如不利于合同的归档和查询、 不利于对 合同履行的监督管理、 因无法直接了解合同类型、 签约单位和签约数 量的分布而不利于合同专项统计和量化分析等等。 所以，不管是中小 企业还是大型的集团公司等， 都需要制定一套行之有效的合同编号规 则，并坚持执行， 该工作将给企业信息化管理中合同的管理提供科学 规范的管理基础。有关合同的编号方式，目前并没有统一的原则和规定可供遵循。 有些部委为了管理的便利， 颁布了某些特殊合同的编号规定， 例如原 对外经贸部颁布的技术进出口合同的登记

12、办法。 实务中，合同的编号 方式一般为“年度地区编号合同类型标号合同序号”， 如果公 司规模不大，可以直接简化为“年度合同类型编号合同序号”。3. 合同的名称 名正而言顺，但对于非典型合同而言，名称问题不可小视。 根据法律上是否规定了一定合同的名称， 一般将合同分为有名合 同和无名合同。如合同法所规定的 15 种合同都属于有名合同， 另外，除合同法规定之外， 其他的一些单行法律法规也规定了一些合 同种类，例如，合伙企业法规定的合伙合同（协议） ，中外合资 企业法规定的中外合资经营企业合同， 中外合作经营企业法规 定的中外合作经营企业合同， 保险法规定的保险合同， 海商法 规定的海上货物运输合同

13、和海上旅客运输合同， 担保法规定的保 证合同、抵押合同和质押合同， 城市房地产法规定的土地使用权 出让和转让合同、劳动合同法规定的劳动合同和劳务派遣合同等 等，以上这些合同都属于有名合同。对于有名合同的名称，直接按照 法律上规定来确定即可。对于合同法或其他法律没有规定的合同名称的确定， 是需要拟定 合同的法务人员慎重考虑的， 以下提供拟定无名合同的名称方式可以 参考的几点意见：（1）有些合同虽然法律上没有规定名称，但在国家机关的网站 上提供了合同的范本共参考，拟定时可以直接借用其名称即可。（2）合同名称拟定时应定性准确、术语专业、对应具体、注意 层次性。例如作为有名合同的买卖合同，是一个大类，

14、合同名称确定 时，可以根据买卖合同的不同特点，具体拟定为分期付款买卖合同、 凭样品买卖合同、试用买卖合同、互易合同、国际货物买卖合同等， 即使是买卖合同中的一个低层次的房屋买卖合同， 在拟定时又可以根 据房屋的不同种类和房屋使用目的分别确定为商品房预售合同、 商品 房现房买卖合同、存量房屋买卖合同（即二手房买卖合同） 、房屋租 赁合同等。（3）拟定合同时应注意抓住关键词和中心词，能够概括合同的 主要特点。 承揽合同因为提供服务的种类和目的不同， 可以用不同的 关键词和中心词作为确定合同名称的依据。 例如加工合同、定做合同、 修理合同、复制合同（印制合同） 、测试合同、检验合同、洗染合同、 翻译

15、合同、摄影合同、广告制作合同、鉴定合同等不同种类，而承揽 合同中的加工合同根据不同的中心词又可以将名称确定为来料加工 合同、来样加工合同、来件装配合同等。同样，技术合同根据不同的 中心词和关键词可以命名为技术委托开发合同、技术合作开发合同、 技术转化合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术 培训合同、技术中介合同、技术进口合同、技术出口合同等。（4）合同名称一般要精炼，可长可短。如果较长，可以在封面 上分几行列出，例如：北京住房公积金管理中心个人住房担保委托贷款借款合同4. 合同目录 如果合同只有几页，也可以不用合同目录而直接进入合同正文， 但如果一份合同长达十几页甚至几十页以上，

16、 合同正文前配上目录就 很有必要了。一般来说，合同前配上目录有以下作用：（1）对于起草合同而言，可以通过审视目录内容是否合理对条 款的顺序进行调整，使条款上下顺序合理自然，符合逻辑。另外，合 同目录还可以提示起草合同的人， 是否已经具备合同的必要条款， 是 否已经将当事人要求的特殊条款增加进去，从而避免遗漏。（2）对于使用合同而言，如果没有目录，使用合同时就不得不 从头到尾去查找相应的条款，浪费时间。而如果有合同目录，查找相 关内容就方便快捷。（3）对于大型合同书而言，合同目录也是合同拟定者严谨细致 的表现。如果合同提供电子版，合同目录的形式最好是使用 word 的自动 生成的功能， 这样在点

17、击目录的时候， 直接可以跳到合同具体条文的 那一页。5. 页眉页脚一份形式完整的合同还应该具有页眉和页脚， 页眉往往是合同的名称，页脚往往是页码。合同的页码既可以居中，也可以在右下角， 页码的格式一般采用“第 X页/共丫页”的形式。6. 签署页根据合同法第三十二条， 当事人采用合同书形式订立合同的， 自 双方当事人签字或者盖章时合同成立。 所以，一份合同草案要变成具 有法律效力的合同文本，必须双方当事人盖章或签字。三、合同主要条款的拟定合同条款是当事人意思表示一致的产物， 合同条款固定了当事人 各方的权利义务，成为具有法律效力的合同内容。合同条款可以分为合同的主要条款和普通条款。 主要条款指合

18、同 必须具备的条款，普通条款指主要条款以外的条款。合同法第 12条第 1款规定的八种条款，是法律规定的对当事人 订立合同起示范作用的合同条款， 其中既有合同的主要条款， 也有合 同的普通条款。1. 合同当事人合同当事人是合同的主体，即签约方。 确认合同当事人即签约方的合法身份是拟定或审查合同的首要 问题。1986年民法通则规定了公民和法人的主体资格， 对于其他组织 的地位并没有明确规定。在 1999 年颁布的合同法第二条中，明确规 定合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务的协议。所以，作为民事主体，也就是合同 的当事人，包括法人、自然人和其他组织。以

19、下分别介绍法人、自然人、其他组织在作为签约方的身份确认、 法律风险和相关法律实务分析。（1）企业法人的身份确认 企业法人的身份确认依据是各级工商行政机关颁发的营业执照。 公司法第七条规定， 依法设立的公司， 由公司登记机关发给公司 营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 公司登记管理 条例第三条也规定，公司经公司登记机关依法登记，领取企业法 人营业执照，方取得企业法人资格。所以，公司设立必须向工商行 政管理部门申请办理登记手续方可取得法人资格， 公司法人的身份确 认依据就是营业执照。法人在工商机关登记注册后， 工商机关都要颁发营业执照正本和 副本。具体方式是：对于符合条件、准予登记的公

20、司发给企业法人 营业执照，对于非法人企业，例如合伙企业，个人独资企业，企业 法人的分支机构，颁发的是营业执照 。对于确认外国企业的法人身份， 需要了解各国不同的公司注册登 记的要求方可确定。例如， 在香港注册公司，有开业许可证明和营业 许可证明；在BVI注册的公司，也有开业注册证明（又叫公司注册誊 本）；在日本注册的公司，往往只有公司章程的誊本证明。在股权转 让或外国企业设立中外合资企业时， 为了证明其法人身份， 往往需要 外国企业取得所在国公证机关的公证， 并在中国驻该国使领馆进行认 证方为有效。对于当事人的信息， 尽可能在合同中列明。 除注意以上信息之外， 合同当事人的联系方式也需要体现，

21、 包括电话和传真。 电话和传真要 注意表明区号，并注意具体号码的准确性。法律实务：（ 1）作为合同的当事人，从法律角度讲，合同的甲方和乙方是 没有区别的，只是拟定合同时的需要， 但在许多公司管理人员的心中， 有一个以我为主的情结，所以，为委托人拟定合同草案时，一般尽可 能将委托方拟定为甲方。（ 2）对于括号内的简称，主要是为了合同正文时行文的简捷明 了。但确定简称时候，应注意以下问题： 确定简称应该在合同中第一次出现该名称后面注明， 这样保证 简称的最大功用和合同的严谨性。 确定简称的格式一般为括号形式， 括号内简称要用引号突出显 示，例如“（以下称甲方）”。 简称的设定要与签约方的身份相对应

22、，不要一概设定为“甲 方”和“乙方”。例如买卖合同的双方可以设定为“卖方”和“买 方”；租赁合同的双方可以设定为“出租方”和“承租方”； 股权转 让合同的双方可以设定为“出让方”和“受让方”； 商标许可使用合 同的双方可以设定为“许可方”和“被许可方”。 简称的使用要前后统一， 不要一会使用“甲方”“乙方”， 一 会使用“出租方”“承租方”，造成误解。关联问题：分公司签约的身份确认（1）分公司能否以自身名义对外签订合同。公司设立后， 出于经营地域的扩展和业务开拓的需要， 许多公司 在外地设立分公司。根据公司法，分公司不具有企业法人资格，其民 事责任由公司承担。哪么，分公司能否以自身的名义对外签

23、订合同 呢？答案是可以的， 分公司虽然不是独立法人， 仍然具有相对独立性， 分公司的相对独立性表现在如下方面： 分公司作为公司经营机构， 仍需要向公司登记机构依法办理登 记，领取营业执照。 分公司有自己的负责人。 分公司需要就自身的经营行为单独进行会计帐簿、 并办理税务 登记等手续。 许多行政法规或部门规章还要求分公司有一定的运营财产。正因为分公司具有以上特点， 虽然分公司不是独立民事主体， 但 司法实务都认可分公司作为民事活动或经营活动的主体资格， 可以以 分公司的名义签订合同， 并以分公司的名义独立参加诉讼活动， 具有 诉讼主体资格。（2）以分公司名义签订合同的注意事项认可分公司可以作为民

24、事活动的主体， 考虑到分公司的相对独立 性，需要注意如下方面： 分公司作为履约主体和公司相比， 存在一定的限制因素。 所以， 在签订合同时， 需要考虑合同的标的性质和大小， 再决定是与公司签 订还是与其分公司签订。 如果是标的涉及到公司整个整体， 或者标的 数额较大，最好是与公司直接缔约。 对于标的数额过大， 分公司又要求与其签订合同的， 最好由公 司出具分公司可以缔约的书面说明或授权书， 便于在今后履约发生争 议时，直接向公司追索。 由于分公司设立或注销时比较简单， 在确认分公司身份时， 还 是需要查验分公司的营业执照。分公司的营业执照（副本）内容包括 名称、营业场所、企业类型（注明有限公司

25、或股份公司分支机构） 、 负责人、经营范围、隶属企业、营业期限、成立日期、编号、年度检 验情况、登记机关、登记日期等内容。（2）对其他组织身份的确认 其他组织包括个体工商户、合伙组织、个人独资企业、律师事务 所、会计师事务所等机构，以下择要介绍。1.个体工商户、合伙组织依据城乡个体户管理暂行条例 （1987 年国务院发布）第七条 规定，申请从事个体工商业经营的个人或者家庭， 应当持所在地户籍 证明及其他有关证明， 向所在地工商行政管理机关申请登记， 经县级 工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。所以，营业执照 上面登记的经营者名称是其身份证明。对于合伙企业而言， 依据合伙企业登记管理办

26、法第三条， 合伙企 业经依法登记，领取合伙企业营业执照后， 方可从事经营活动。 所以， 对合伙企业身份的确认， 可以以合伙企业营业执照上面等登记事项确 定。如果合伙企业营业执照上面有执行事务合伙人的名称， 该执行事 务合伙人就是合伙企业的授权代表， 可以代表合伙企业签订合同， 如 果没有确定合伙事务人， 则每一个合伙人都可以代表合伙企业签订合 同。2. 个人独资企业个人独资企业的营业执照是其设立的证明， 其投资人当然可以代 表独资企业对外签署合同。 实务中， 投资人可以将对独资企业的管理 事务委托给其他自然人行使， 所以，如果是投资人之外的自然人代表 个人独资企业签订合同，必须有投资人的书面委

27、托授权方为有效。（3）对自然人身份的确认自然人作为民事主体， 广泛出现在民事合同和商事合同之中， 例 如，租房合同、买卖合同、劳务合同等。作为民事主体， 自然人一般应该是年满 18周岁方可行使缔约权。根据民法通则第十一条的规定， 十八周岁以上的公民是成年人， 具有 完全民事行为能力人， 可以独立进行民事活动， 是完全民事行为能力 人。如果是年龄未满 18 周岁，需要注意以下两点：（1）年龄 16 周岁以上不满十八周岁的自然人，如果已经参加工 作，并以自己的劳动收入为主要生活来源的， 可以视为完全民事行为 能力人，具有缔约权。（2）年龄在 18 周岁以下十周岁以上，如果未能工作，此时因属 于限制

28、民事行为能力人， 其缔约权受到一定的限制， 只能就与其年龄、 智力相适应的民事活动签约。法律实务：1.如何确认自然人身份 自然人作为民事主体， 在确认其是否具有签约人的资格时一般只 需要核实其身份证即可。根据身份证的信息，主要是判断其年龄、根 据其年龄判断其是否具有缔约权。身份证上登记的住所一般只有参考价值， 往往不能作为准确判断 其现在住所的依据， 这是因为居民身份证的有效期短则十年， 长则终 生，具有稳定性， 即使公民的住所发生变化，由于不需要对身份证进 行重新申领登记， 所以身份证上的信息并没有随之变化。 判断自然人 的住所主要依据居民户口薄， 居民户口薄的第一页都有住址栏， 结合 其后

29、面的常驻人口登记卡上面的信息可以作为初步判断其住所的依 据，这也是今后发生诉讼确定管辖地的重要依据。2.如何确认外国自然人身份外国人作为民事主体在中国签订合同， 首先需要确认其是否有资 格签订合同。 合法有效的护照是确认外国人身份证明的主要依据， 其 次，根据其准备签订合同的要求， 还需要确定该外国人是否已经取得 在中国就业许可， 居留许可等， 才能判断是否能够与中国公司或自然 人签订劳动合同、租房合同等。自然人之间签订合同，与法人签订合同在当事人条款的设计方 面，最主要区别就是增加确定自然人身份的身份证号码或护照号码， 如果是外国人，最好增加国籍。2.签约时间和地点 合同的签约时间和地点属于

30、合同的必备条款， 虽然字数不多， 但 极为重要。合同的签署时间的重要性表现在如下方面：（1）如果合同没有另行约定生效时间，法律也没有要求合同必 须经过登记或审批才生效的， 根据合同法第四十四条规定， 依法成立 的合同，自成立时生效。而合同法第三十二条又规定，当事人采取合 同书形式订立合同的， 自双方当事人签字或盖章时合同成立。 根据以 上规定，除合同需要审批登记生效或约定条件生效外， 一般合同的签 署时间也就是合同的生效时间。（2）合同生效时间确定以后，才可能确定相应的支付条款的时 间依据、诉讼时效的起算依据等时间点。合同的签约地点的重要性表现在如下方面：（1）签署地点的是合同管辖的法律依据之

31、一。对于没有涉外因素的合同双方而言， 合同纠纷的管辖地是被告住所地或者合同履行地法院管辖，但合同双方当事人可以在合同中协议选择合同签订地法院 管辖。如果是具有涉外因素的合同，合同签订地在中国领域内，即使 没有协议管辖条款，合同签订地法院也具有管辖权。（2）如果是涉外合同，还是将来发生争议时在没有约定准据法 的前提下，确定准据法的依据。对于英式合同而言， 合同的签约时间和地点往往在合同的序言部 分，一般的示范条款如下：【示范条款】本合同由以下双方于 年月 日在中国签署：但对于国内常见的合同格式而言， 合同的签署时间和地点往往不 在合同的序言部分， 而是放在合同条款的最后一条“其他”中间， 一 般

32、的示范条款如下：【示范条款】第 X 条 其他本合同由甲乙双方于 年月日在 签署，本合同自双方签字盖章之日起生效。有时，“其他”条款中并不表明合同签署的时间， 而是放在合同 最后签署页每一方的名称下面，在签署的时候写明时间。对于合同当事人签署时在同一地点的时候， 签署时间不会有时间 差的问题，但需要注意的是，由于现在电子邮件、传真等作为签署合 同的方式出现，就会出现签署双方的时间差问题，此时，作为首先签 署的一方，往往将合同生效的时间留给最后签署方填写。3. 标的 合同标的是合同权利义务指向的对象，决定合同权利义务的性 质。合同如果没有标的，就会失去目的，也就没有意义，合同标的不 合法，合同就可

33、能成为无效合同，可见，标的属于所有合同的必备条 款。在合同法中，标的多指标的物，在法律实务中，也多是将标的物 与标的等同使用。合同的种类很多，合同的标的也多种多样： （1）有形财产。有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许 流通的有形物。 如依不同的分类有生产资料与生活资料、 种类物与特 定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等。（2）无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许 流通的不以实物形态存在的智力成果。如商标、专利、著作权、技术 秘密等。（3）劳务。劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务。如 运输合同中承运人的运输行为， 保管与仓储合同中的保管行为， 接受 委托进行代理、居

34、间、行纪行为等。（4）工作成果。工作成果指在合同履行过程中产生的、体现履 约行为的有形物或者无形物。如承揽合同中由承揽方完成的工作成 果，建设工程合同中承包人完成的建设项目， 技术开发合同中的委托 开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。对于合同标的的要求，主要有以下方面： 1.合同标的条款必须清楚准确，以使标的特定化。合同对标的的 规定应当清楚明白、 准确无误， 对于名称、 型号、规格、品种、等级、 花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确 定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。2.合同标的必须合法，标的不合法可导致双方订立的合同无效。4. 质量和数

35、量 标的的质量和数量是确定合同标的的具体条件， 也是合同的主要 条款。（1）质量 标的物的质量需要详细具体，如标的的技术指标、质量要求、规 格、型号等，质量主要包括五个方面： （1）标的的物理和化学成分， 例如农药、化肥、矿石、酸碱等标的物就是以此确定质量的； （ 2）标 的的规格， 通常是指用度量衡来确定的品质特性。 例如木板作为标的 物，就有长度、宽度、厚度等规格要求； （ 3）标的的性能，如强度、 硬度、弹性、延度、抗蚀性、耐水性、耐热性、传导性、牢固性； （4） 标的的款式，主要指色泽、图案、式样、时尚等特性； （5）标的的感 觉要素，主要指味道、触感、音质、新鲜度等。签订合同时， 对

36、标的物的质量要求应详细注明。 质量条款一般包 括质量标准条款、质量验收条款、质量异议期条款。质量验收条款的内容包括质量验收的期限、地点、方式、责任等 方面，以下结合国际货物买卖合同的特点， 根据检验地点的不同分别说明。【示范条款】第X条检验/验收货物在运达乙方后 7 日内，由乙方按照甲乙双方共同留存的样品 标准进行检验， 并将检验结果检验后在 3 日内书面通知甲方。 如乙方 未在 7 日内验收或验收后未在 3 日内书面通知甲方，视为验收合格。 但货物中的隐蔽瑕疵除外 。质量异议期条款 对于标的物的隐蔽瑕疵， 一般通过约定质量异议期条款解决。 对 于标的物的表面瑕疵，一般在验收时即可发现。 但对

37、于隐蔽瑕疵而言， 需要在合同中约定一个异议期，以利于保护买受人的利益。如果没有约定质量异议期，根据合同法 158 条的规定，买受人应 当在发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖 人，买受人在合理期限内没有通知或者自标的物收到之日起两年内未 通知出卖人的，视为标的物质量合格。（2）数量 标的的数量要确切，首先应选择合同当事人共同接受的计量单 位，其次要确定双方认可的计量方式，如以单位个数、重量、面积、 长度、容积、体积等作为计算标准，最后，应允许规定合理的磅差或 尾差。在国际货物买卖合同中，标的的数量具体由双方当事人根据政 策、外商资信及市场行情， 合理商定。允许的溢短装数量为相

38、当于信 用证总金额 5%的货物数量。在确定计量单位和计量方法时，会根据 货物种类的不同有所区分。例如，对于低值商品，一般用毛重表示， 即货物本身的重量加包装物的重量； 对于一般货物， 也可以用净重表 示，即除去包装物后的商品实际重量；对于如棉花、羊毛、生丝等具 有较强吸湿性的商品，用公量表示，即在计算货物重量时，用科学仪 器抽去商品中所含的水分， 再加上标准含水量所求得的重量； 对某些 按固定规格生产和买卖的商品， 每件重量大体相同， 可以从件数推算 出总量的，也可以用理论重量表示。在数量条款中， 对于交货数量的正负尾差、 合理磅差和在途自然 增（减）量规定及计算方法如有必要，也需要明确约定。

39、5. 价款或报酬价款合报酬是有偿合同的主要条款， 价款是取得标的物所应支付 的对价，报酬或酬金是获得服务所应支付的对价。在法律实务中，对于价款的理解，可以有两种方式，一是广义的 理解，价款除包含标的物本身的价款外， 还包括在运输过程中发生的 运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外发生的费用； 二是狭义的理解， 价款仅指标的物本身的价款， 在运输过程中发生的 一系列额外费用统一称为费用。所以，在拟定合同条款时，需要对价 款进行定义，避免发生歧义。如果是报酬，因为是获得服务的对价，涉及到所得税的问题，一 般需要注明是税前报酬还是税后报酬。如果双方都是中国公司， 根据中国法律规定， 两家中

40、国法人之间 的结算是不允许以外币结算的， 此时只能约定人民币为结算单位。 如 果一方为中国法人，另一方为外国法人，此时可以选择用外币结算。 考虑到汇率波动即汇率差的问题，最好把计价货币也确定为人民币。 如果约定的是以外币进行结算，就需要加入与汇率有关的条款。6. 履行期限、地点或方式履行期限 履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的 物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接 关系到合同义务完成的时间， 涉及当事人的期限利益， 也是确定合同 是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行 的，也可以是定时履行的； 可以是在一定期限内履行的，也可以是分

41、 期履行的。不同的合同，对履行期限的要求是不同的，期限可以以小 时计，可以以天计，可以以月计，可以以生产周期、季节计，也可以 以年计。期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的。不同的合 同，其履行期限的具体含义是不同的。 买卖合同中卖方的履行期限是 指交货的日期、 买方的履行期限是付款日期， 运输合同中承运人的履 行期限是指从起运到目的地卸载的时间， 工程建设合同中承包方的履 行期限是从开工到竣工的时间。 正因如此， 期限条款还是应当尽量明 确、具体，或者明确规定计算期限的方法。一般而言， 明确合同的履行期限才能保护自己的利益。 对于履行 期限的安排， 需要当事人在签订合同的同时， 综合考虑

42、影响合同履行 进程的各个因素， 否则一旦固定好履行期限后， 因为事先未作周密安 排和调查，不能按期履行， 就可能承担违约责任。以下以付款期限为 例，分析履行期限应该考虑的因素。付款期限的安排既要考虑企业外部因素，也要考虑企业内部因 素。（1）公司内部因素：公司内部支付流程的限制 对于一个大的公司，有自己财务制度，也有自己的付款流程，大 的公司对付款的流程控制很严格， 一笔款项可能需要通过好几个环节 的审批才能最终完成， 而且可能会严格到买铅笔和买房子的付款流程 都是一样的。所以，在签订合同时，规定签订合同的当日支付货款几 乎是不可能的。这就需要法务人员在拟定付款期限时最好是在熟悉本 公司的支付

43、流程的基础上， 与所有涉及到的部门逐一落实后， 再确定 支付期限。公司内部支付款项的来源限制 如果一个合同的履行是以前一个合同的履行作为基础和前提的， 此时应考虑后一个合同的支付方式与前一个合同的支付方式的一致 性。否则就会导致前一个合同尚未到履行期限， 后一个合同支付期限 已经届满，从而造成合同履行的违约。（2）公司外部因素如果对方是境外的法律实体， 需要使用外汇付款， 必须将外汇审 核程序和银行审核程序所需要的时间考虑在内。 外汇付款需要提交完 税和免税凭证， 还需要通过银行审核， 因此需要的时间比人民币付款 时间要长。另外，外汇付款方必须熟悉外汇付款的要求和流程， 否则， 即使手中有人民

44、币，也会发生有钱付不出去的结果。关于履行地点。在合同中明确履行地点，具有如下意义： 一是可以明确风险责任的分担，例如，对于买卖合同而言，标的 物的毁损、 灭失风险负担采取的是控制权主义， 即交付之前的风险由 出卖人负担， 交付之后的风险由买受人负担， 法律另有规定或当事人 另有约定的除外。而对于交付是否完成，与履行地点直接相关。二是履行地点关系履行费用的负担， 如果是自行提货， 履行地点 一般在卖方所在地， 卖方交付之后即履行合同义务， 不再对货物的运 输负责，运费由买方负担； 如果是送货上门，一般由货物的交付地点 是在买方所在地，运费一般由卖方负担。当然，双方可以另行约定履 行费用的承担方式

45、。 对于国际货物买卖合同而言， 根据贸易术语就可 以确定相关费用的承担方式。关于履行方式。履行方式是指当事人履行合同义务的具体方式。 由于合同种类的 多样化和生活实践的复杂性， 履行方式也具有多样性。 从时间上分类， 履行可以是即时履行，也可以是一定期限内履行；从次数分类，履行 可以是一次性的，如一次性支付价款，也可以是分期、分批的，如分 期付款、分批给付等；从运输方式分类，履行可以分为公路运输、铁 路运输、海上运输、航空运输、多式联运等方式。履行方式还包括价 款或者报酬的支付方式、结算方式等，如现金结算、转帐结算、同城 转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支 票、信用证

46、、汇兑结算、委托收款等。履行方式应该安全、快捷、符合交易习惯。安全是履行方式中最 为重要的因素，例如，如果买方资信较差，卖方就可以要求买方一次 性即时付款， 防止出现不良应收债权； 快捷是商务活动所追究的效益 的体现，特别是一些时令商品，更需要履行采取快捷的方式；尊重交 易习惯是维系双方关系的基础，也是履行方式中应该考虑的内容。7. 违约责任违约责任（又叫“违反合同的民事责任”） ，是指合同当事人因 违反合同义务所承担的责任。 违约责任是合同责任的重要内容， 也是 守约方的重要救济手段之一。 由于违约责任可以由当事人约定， 当事 人在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定和安排， 对

47、合同双方都具有重要意义：（1）约定违约责任可以督促和约束对方及时全面履行合同；（2）约定违约责任避免法律规定的不足，避免违约行为发生以 后确认损害赔偿的困难，有利于纠纷的及时解决；（3）约定违约责任对于容易违约的一方有助于限制当事人在未 来可能承担损失范围扩大的风险，减轻自己的违约成本。由于违约责任可以分为法定责任和约定责任， 对于合同法及其相 关法律法规的明文规的责任， 不是合同条款中的关注的重点， 合同条 款中关注的是约定的违约责任。 对于大多数合同而言， 约定违约责任 就是指约定的损害赔偿责任。在法律实务中，约定违约责任的方式主要有以下几种：（1）约定违约金违约金是由当事人通过协商预先确

48、定的、 在违约后作出的独立于 履行行为以外的给付。 我国合同法第 114 条规定，当事人可以约定一 方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金。因为违约金是在合同履行之前确定的标准， 在对方违约后， 就会 产生两种可能性， 一种是违约金低于造成的损失， 一种是违约金高于 造成的损失。合同法规定， 如果违约金低于造成的损失，守约方可以 申请法院或仲裁机构予以增加，根据合同法司法解释（二） ，增 加后的违约金数额以不超过实际损失为限。如果违约金高于造成的损失， 从合同法立法本意出发， 违约金不 仅仅具有填补损失的作用，还具有一定的惩戒作用。所以，只有违约 金过高时， 违约方才可以向法院或仲

49、裁机构提出予以减少的主张。 根 据合同法司法解释（二）第 29 条，当事人约定的违约金超过造 成损失的百分之三十的， 一般可以认定为合同法第 114 条第二款规定 的“过分高于造成的损失”。（2）迟延履行违约金 / 赔偿金/ 滞纳金 合同中可以约定债务人迟延履行或逾期履行时， 债务人继续履行 债务，同时向对方支付迟延履行赔偿金或迟延履行违约金。 许多合同 中，作为收款方， 希望在合同中明确约定付款方的逾期违约责任。对 于逾期支付违约责任，名称各异，例如称为迟延履行违约金、逾期付 款违约金、滞纳金等。关于逾期付款的违约金或滞纳金标准， 合同法中并没有明确的规 定，属于合同当事人之间协商的内容。

50、但如果合同中对滞纳金标准如 果没有约定的，一般参考同期人民银行计算逾期贷款利息的标准。（3）支付押金、订金、诚意金等押金作为一种物的担保方式， 是质押的一种特殊形式， 实质为了 担保债务的履行， 债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移 交债权人占有， 在债务人不履行合同的债务的时候， 债权人从押金中 优先受偿。押金担保，在本质上属于质押的范畴。押金、订金、诚意金等并不是法律术语，而是民间交易形式中存 在的现象。他们和定金不同，定金的数额由合同当事人约定，但是其 约定的数额不得超过主合同标的额的 20%；押金、订金、诚意金的数 额由当事人约定， 但并没有数额上的限制， 可以高于或者低于主合

51、同 的标的额。另外， 定金适用于定金罚则，而押金等需要根据合同中的 约定办理，一般来说，给付押金、定金、诚意金的人不履行合同义务 的，无权收回押金、定金、诚意金，但是接受押金、定金、诚意金的 人不履行合同义务的，不承担双倍返还押金的义务， 只需要返还押金、 定金、诚意金以及利息即可。（4）支付定金所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行， 依据法律规定或 者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行 前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。我国合 同法第 115 条规定，“当事人可以依照中华人民共和国担保法约 定一方向另一方给付定金作为债权的担保。 债务人履行债务

52、后， 定金 应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权 要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的， 应当双倍返还 定金。”根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又 可作为一种违约责任形式。 根据我国担保法的有关规定， 定金的数额 不得超过主合同标的额的 20%，超过合同标的额 20%的部分无效。8. 解决争议的方式 商务合同中，争议的解决方式一般有两种，即仲裁和诉讼。但在 仲裁和诉讼之前，一般都约定一个友好协商程序。1. 仲裁方式在国际商务合同中， 绝大多数的合同约定的争议解决方式都是仲 裁方式，这主要与仲裁的特点、仲裁的执行有密切关系。以下介绍合同中

53、的仲裁条款的拟定方式：（1）仲裁条款 由于争议发生以后，各方要想达成一致意见比较困难，所以，在 拟定合同条款的时候，就需要将仲裁条款明确在合同中，否则，一旦 争议发生， 当事人只能将争议提交给有管辖权的法院解决， 这是许多 涉外合同的当事人不愿意看到的结果。仲裁条款一般在合同中作为单独的一个条款， 但如果合同中没有 约定，而是另行约定仲裁协议，也是可以的，但不管是那一种形式， 在拟定时都必须考虑仲裁协议是否完整有效。 一个完整有效的仲裁协 议，应具备以下几个因素：1.提交仲裁的意思表示。一般来说，合同当事人一致同意将争议 提交给仲裁委员会裁决就是提交仲裁的意思表示。2. 仲裁范围。 由于在签订

54、合同时， 当事人对于将来是否发生争议、 发生什么样的争议难以预料， 所以，实践中只是在仲裁条款中泛泛的 约定，例如“因本合同发生的任何争议”都将提交仲裁解决。当然， 由于“本合同争议”含义很广， 难以界定， 难免会发生合同当事人对 是否属于约定的争议范围持不同意见， 实务中当事人各方可以对争议 再进一步定义，例如“因本合同的存在、效力、解释、履行或违约等 有关的争议”。3. 仲裁机构。仲裁分为机构仲裁和随意仲裁，机构仲裁的裁决得 到普遍的承认和执行，但对于随意仲裁，中国内地并不认同。因此， 拟定合同中的仲裁条款时应注意所提交的仲裁机构是否是正式的仲 裁机构。国际知名的仲裁机构一般有国际商会仲裁

55、院（ICC）、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会（AAA ）、香港国际仲裁中心、 新加坡、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、北京仲裁委员会 等等。4. 仲裁地仲裁地一般在仲裁委员会所在地， 当然，如果当事人约定在仲裁 委员会所在地之外的其他地方进行仲裁，一般也是有效的。5. 仲裁规则 仲裁规则一般适用仲裁机构最新颁布的仲裁规则， 当事人在提起仲裁之前，需要对约定的仲裁机构的仲裁规则先进行分析。6. 仲裁语言 对于国际仲裁机构而言，多采用英文仲裁。所以，作为涉外合同 的中方，如果与外方在签订合同时，尽量约定中国的仲裁机构，并使 用中文进行仲裁。这样可以降低仲裁费用，也为中方提供方便

56、。7. 仲裁效力一般来说， 只要是双方同意将争议提交仲裁机构进行裁决， 则仲 裁裁决就是一裁终局， 对双方都有约束力。 如果一方不执行仲裁裁决， 另一方可以申请法院强制执行。8. 仲裁费用通常在仲裁裁决书中已经对仲裁费用进行了裁定， 当然，在合同 拟定时，可以在合同中约定仲裁费用的承担方式。9. 合同的变更、终止条款及法律风险（1）合同变更合同变更， 有广义和狭义两种含义。 广义的合同变更是指合同内 容和主体发生变化。 所谓主体的变更， 是指以新的主体取代原合同关 系的主体，即新的债权人、债务人代替原来的债权人、债务人，但合 同的内容并没有发生变化。此种变更，通常称之为合同的转让。合同 内容的

57、变更乃是狭义的合同变更， 它是指在合同成立以后， 尚未履行 或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。 通常所讲的合同变更，指的是狭义的合同变更，即合同内容的变更。变更合同，根据合同法第 77 条的规定，应该在当事人协商一致 的前提下。 在变更合同的形式方面， 一般应采取与原合同签订形式一 样的方式进行。因为合同多是书面形式，所以，合同的变更也多是要 求采取书面形式。（2）合同终止 中国合同法并没有严格区分解除和终止的含义， 在实务中， 合同 的解除和终止条款往往也放在一起拟定。一个完整的合同终止条款， 需要从二个方面规范，一是合同终止的情形，二是合同终止的后果。合同终止的情

58、形 合同终止情形一般分为法定终止情形和约定终止情形， 法定终止 情形指当出现某种法律规定的情形后， 依据相关法律法规的规定原合 同终止。例如，根据中外合资经营企业法第十四条，合营企业如 发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经 合营各方协商同意， 报请审查批准机关批准， 并向国家工商行政主管 部门登记，可终止合同。 中外合资经营企业法实施条例又将该条 规定的终止情形具体规定在第九十条解散的法定情形， 所以，在起草 合营企业合同时， 法定解散的情形自然列入合营企业解散导致合营合 同终止的情形。合同的约定终止是指合同履行过程中， 由于出现了某种约定的情 形，合同如果继续履行将导致没有过错的合同一方遭受巨大损失， 按 照合同事先约定， 赋予该方的一个救济的权利。 以下是一个采购合同 中约定终止合同条款：示范条款中之所以买方将卖方控制权发生转移情形作为合同终 止的约定情形之一，是为了防止对方当事人的股东或控制权发生变化，防止新的母公司或者控股公司间接