指示交付我国买卖合同中的-交付-与-风险转移-

1、指示交付我国买卖合同中的"交付"与"风险转移”一、问题的提出甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给 乙。合同生效后，甲将房屋移交给乙居住使用，但并未办理房屋过 户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问此时房屋的毁损风险由谁承担？中华人民共和国合同法（以下简称合同法） 第142条规定:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出 卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另 有约定的除外。有人据此认为，我国立法采取的是 交付主义，甲将房屋移交给乙居住使用即为合同法第142条所说的 交付，在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认

2、 为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以下两个理论问 题:第一，关于 交付 含义的理解;第二，合同法立法采取的是否 交付主义。二、合同法中交付的含义（一）法律意义上的 交付 民法理论向来都承认，交付 可分 为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买 受人直接占有标的物。 现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的 交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替 代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、 指示交付和占有改 定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有 标的物时，则合同一经成

3、立即视为交付完成，此前买受人虽然占有 标的物,但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权 ；指示交 付是指在标的物由第三人占有的情况下 ，出卖人将要求第三人返 还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付，这种 返还请求权正是标的物所有权的体现 ；占有改定是指买卖合同约 定,买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖 人占有，此种交付中虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交 付。可见，在上述三种拟制交付方式中，转移的权利就是标的物的 所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式。既 然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因此 交付

4、 的法律含义就应该包括 转移所有权 的内容，不能将交付仅仅理解为转移占有。从某种意义上讲, 转移所有权 对于交付的意义会更大于 转移占有，因为仅 转移 所有权 而不 转移占有 可以完成交付，但如果仅 转移占有 而 不 转移所有权，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标 的物的占有始终只是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学 者就认为:买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所 有权的交付。 合同法第133条规定:标的物的所有权自标的物交 付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本条中的交付，不能仅从字面上理解为 转移占有，还应该包括转移 所有权 的含义。一般动产（指无需进

5、行所有权登记的动产）所有权 公示方式就是占有，如果没有特别的约定，交付、所有权转移和占 有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产（指需要进行所有权登记的动产）而言,由于我国实行的是 登记要件主义 要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此 在交付的过程中，仅转移标的物的占有并不能完成交付。 合同法 （试拟稿）第168条第5项规定:需要办理法定手续的，以办完规 定手续的时间为交付的时间。此后的合同法（征求意见稿）第94条第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提 出，由于我国船舶登记条例第 5条采取的是 登记对抗主义, 此外，我国民用航空法对航空器采取的也是登记

6、对抗主义,仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人而 已,为了保持法律体系的一致性，建议删除这一规定。该建议在最 后表决通过的合同法中被采纳。 上述立法资料显示，合同法第133条中所谓的 法律 另有规定 是指对船舶和民用航空器的规定 ，而有的学者认为是 指所有需办理变更登记手续方能转移所有权的不动产和特殊动 产,这种理解值得商榷。动产和不动产是对合同标的物的基本 划分,由于其物理特性和法律特征的不同，在交易中分别适用不同的规则,但在没有区分的场合，就适用同一规则。合同法在动产 和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的，如合同法第63条第3项的规定，但是，在合同法第133条中，

7、法律并未 区分动产和不动产，可见二者应该适用同一规则，即交付、所有权 转移和占有转移是三位一体的，不动产的交付必须转移所有权。 此外，对动产而言，当事人可以通过意思自治将 所有权转移 从交 付之中暂时分离出去，但对不动产而言，由于登记的效力是法律强 制的,当事人不能通过意思自治将所有权转移 从交付中分离出去，因此可以说，所有权转移 对不动产的交付更是不可或缺。在 本文开头所提到的案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有 没 有办理所有权变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，因此甲 的交付义务并没有履行完毕。（二）字面意义的 交付 也许有人会提出，合同法第135 条规定:出卖人应当履行向买受人交

8、付标的物或者交付提取货 物的单证，并转移标的物的所有权的义务。法律在这里是明确将交付 与 转移所有权 分开的,可见 交付 并不包括 转移所有权 的内容。笔者认为，从该条要表达的立法意图来看，显然这里的 交付 只是从其字面含义 转移占有 来讲的,不同于法律意义上的 交 付。如果由于 交付标的物 的用词与合同法第133条相近 而无法觉察出其间的差别，那么 交付提取货物的单证，并转移所 有权 的用语就很明确地表达了这层含义 ，因为单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行为是不能完成交付的。例如，在买卖仓储货物的交付时，出卖人仅转移记名仓单的占有，不在仓单上作 背书,那仓储货物肯定是无法完成交付的。这

9、种意义上使用的交付 还出现于合同法第 136条的规定:出卖人应当按照约定 或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和 资料。由于在现实买卖中存在着大量 转移占有 与 转移所有权 相分离的情形，特别是在信用消费发达的今天，分期付款买卖越来 越普遍，当事人大都会约定买受人支付全部价款以前 ，所有权不转 移，因此，在合同法中对此专门做出规定 ,是有其现实意义的, 只不过在立法的语言表述上，前后未能保持一致，容易造成理解上 的混乱,应该引起我们的重视。（三）交付 含义差别的原因由上述分析可知，合同法是 在双重意义上使用 交付 一词的：一种是法律意义上的 交付，包 括 转移占有 和 转移所有

10、权 的内涵；另一种是字面意义的 交 付，仅指转移现实占有。之所以会出现这种立法上的不协调，主要 有以下原因:第一,理论界认识上的混乱。我国的合同法学者 ，多年 以来对交付制度的研究大多止于对交付时间、地点、方式等问题的界定,对交付的含义本身关注得较少。一方面将交付分为现实 交付和拟制交付，把二者的法律效果等同，从而间接地承认了交付 包括 转移所有权 的内涵，另一方面又在一般情况下把交付 与现实交付等同起来，然而现实交付只适用于一般动产的交付,这种交付中所有权转移的观念，极易被占有转移这一表面现 象所掩盖，如此使用的 交付 就只剩下 占有转移 这一字面含 义。由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产

11、买卖，这样就更加容易仅从字面含义上来使用 交付。当然，也有学者明确将 交付 的含义仅界定为 转移标的物的占有，但在其下文中却认为，简 易交付仅适用于无需办理特定手续的动产 ，不动产一般不适用。既然承认交付仅指占有转移，那么在简易交付的情况下，买受 人对不动产的占有由 他主占有 变为 自主占有，占有在观念上 已经发生转移，当然属于交付，为何将其排除在简易交付的适用范 围之外呢？就是因为对于不动产而言，仅转移占有并不能完成交 付，还需要办理所有权的变更手续，交付本身是包括转移所有 权 的内涵的。可见，试图将 转移所有权 的内涵从 交付 的含义 中剥离出去，在理论上是无法自圆其说的。第二，立法技术上

12、指导 思想的冲突。在成文法的立法用语问题上 ，向来有两种主张：一种 是平民主义的，主张法律的用语应该通俗易懂，能为社会一般公众 所理解，这种主张以法国民法典为代表 ，一直为我国传统立法 所遵循;另一种是学术主义的，认为立法应该是学术的结晶，为了 语言的简洁，在立法表述上应该米纳法律术语,这种主张以德国 民法典为代表，是我国学者们所提倡的。学术主义的立法成果 ， 只有通过专业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践,而我国司法人员的整体素质不高，尚不能达到这一要求。因此，在 合同法的起草过程中，仍然沿袭了传统的平民主义表述方式 , 但由于学术界的广泛介入和影响 ，在传统的平民主义的立法中留 下

13、了大量学术主义的痕迹，交付在用语上的双重含义就是一例。 本来,专业术语的意义就在于将复杂的特定含义用简练的语言表 达，使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨,但是由于语言的有限性和表达内容的无限性 ，难免会有同一词语作为专 业用语和一般用语含义上的区别，比如同一个英语单词，在普通英 语中和法律英语中的含义可能会截然不同。 从这个角度来看，合同法中用语上的混乱是不可避免的。但是既然出现了混乱，那么作为学者就应该对此予以澄清 ，为司法实践提供参考。综上所 述,法律上 交付 的含义中 转移所有权 的内涵是不容忽视的，将 交付 仅理解为 转移占有 是不严谨的。三、风险转移的 所有权 主义 和

14、交付主义 一般认为,交付有三点法律意义:第一,确定标 的物所有权的转移；第二,确定标的物风险的转移；第三，确定标的 物孳息的归属。由于交付本身就含有转移所有权 的内容，在认定交付的同时，当然就确定所有权的转移。那么对于标的物的 风险转移来说，交付是否具有决定意义呢 ？标的物风险负担的转 移在学术界有许多不同的看法，通行的观点把各国的立法分为所有权主义和交付主义两种。所谓所有权主义，是指买卖合 同标的物的风险由所有权人负担，以所有权转移的时间为风险转 移的时间，无论实际占有是否转移，此种立法以法国、英国为代表。 所谓 交付主义，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际 占有的转移作为风险转移的

15、标志，而不论标的物的所有权在何时 转移（显然此处的 交付 是指转移占有），此种立法以德国、美国为 代表。被认为代表了国际立法趋势的 联合国国际货物销售合 同公约也采纳了 交付主义。下面笔者以法国、德国和联合国国际货物销售合同公约 为例，对所有权主义和交付主义试做分析。（一）风险转移的立法比较 1法国。法国民法典第 1138 条第2款一般被认为是法国采取 所有权主义 的依据。尹田先生在其著作法国合同法中将该款翻译为:自物件应交付之日起, 即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风 险,但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。罗结珍先生在其翻译的法国民法典中将该款翻译为:交

16、付标的物 之债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其 负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同;但是，债务人如 已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。 在上述两个不同的版本中，均将 交付 与 移交 作了明确的区 别。由此可见，作为转移占有 的移交与交付 的含义是不同 的,罗结珍先生的译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时 起，债务人没有向债权人转移占有 ，不外乎三种情况:第一是占有 改定，第二是指示交付，第三是迟延交付。该款的但书中已经明确 排除了迟延交付转移风险的可能，可见该款前面规定 即使尚未 实际进行物之移交，亦同 指的就是占有改定和指示交付

17、，这两种 交付方式均是转移所有权的拟制交付方式。那么，自应当交付之时起，债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权给 债权人,而要满足这一条件，需债务人履行交付义务,因此，法国民 法典中的 交付 是包括 转移所有权 的内涵的。事实上，法 国民法典第1604条已经明确规定:交付是指将卖出物的所有 权及占有转移给买受人。2德国。一般认为德国采取 交付主义的依据是德国民法典第 446条。该条规定:自出卖的物交付 时起,意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。自交付时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由其承担。其实上述规定只是德国民法典第446条的第1款，其第2款规定:土地或者注册 的船舶或者建

18、造中的船舶的买受人，在交付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船登记簿中登记为所有权人的，前款规定的效力自登记时起生效。这一译本中的 交付，显然仅指 转移占有。由于德国民法典没有像法国民法典那样对交付的 法律含义做出专门的界定，那么我国学者在翻译时如果没有注意 到 交付 的双重含义及其区别，极有可能将 转移占有 翻译为 交付。由于笔者德语水平有限，这一猜想只能作为疑问提出，待有 识之士考证。 如果单从第1款来看，确实可以说德国民法典 采取的是 交付主义，但结合该法典的其他条文来分析，这一结论 恐怕就值得商榷了。德国民法典第446条第2款列举的三类 标的物在德国法上属于需要办理登记手续的标的物，对

19、于这三类标的物，即使没有实际转移占有，但只要进行了所有权的变更登记 风险自登记时起就发生转移，而德国在登记的效力上采取的是 登记要件主义，对于需要办理登记的标的物，所有权转移必须办 理变更登记，因此德国民法典第 446条第2款事实上规定的 是由所有权人承担风险，风险随所有权转移。由于德国民法典 第446条第2款并不是以但书形式出现的，而是与第1款并列的, 因此可以断定第1款是适用于无需办理登记的标的物的风险转 移。在德国民法典中，对于无需办理登记的标的物，其所有权 转移和占有转移是同时发生的，所以,虽然从外表上看是风险随占 有转移，但实质上风险是与所有权相伴随的。只有这样理解，第1款和第2款才

20、能在立法思想上保持一致，第446条才能成为一个 协调的整体。因此，笔者认为，德国民法典在买卖合同标的物 风险转移问题上采取的不是 交付主义，而是所有权主义。3.联合国国际货物销售合同公约。该公约第69条第1款规定: 在不属于第67条（涉及运输的风险转移）和第68条（在途货物风险 转移）规定的情况下，从买方接受货物时起，或买方不在适当的时 间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方。这被认为是公约采取 交付主义 的根据。仅从上述规定来看，确实可以得出这样的结论,但是综观公约 的规定,这种结论就值得怀疑。因为公约只适用于跨国的货物买 卖,也即是说只适用于动产买卖

21、，但公约第2条明确排除了对船 舶、船只、气垫船和飞机的适用 ，这几类动产在各国普遍都属于 需要办理登记手续的特殊动产。既然公约不适用于特殊动产，那么公约事实上只适用于一般动产。 由于各国在货物所有权转移问 题上的规定差异太大而无法统一，公约回避了这个问题，而在特殊 动产上之所以能取得共识，就是因为特殊动产所有权的转移必须 办理登记手续，仅转移占有并不能完成买卖合同的交付 ，只是各国 在登记效力的不同上涉及立法主权的问题，才在公约中明确排除。可见，公约中货物的转移占有与转移所有权仍然没有截然割 裂开来。回避一般动产所有权转移问题之所以可行，是因为国内买卖合同，由于适用同一法律规则，在当事人没有约

22、定的情况下 , 法律可以进行补充，但在国际买卖合同中，由于当事人之间没有一 个共同的法律规则，对所有权转移的规则就更多地依靠当事人之 间的明确约定了。此外，由于国际货物买卖过程很复杂，往往涉及 长途运输,其间的风险就远远大于国内买卖，所以对国际货物买卖 合同而言，风险转移的意义要大于所有权转移。只是由于公约回 避了所有权转移的问题，因此从文字上考察，就无所谓所有权主 义 之立法了。对一般动产而言，各国所有权的公示方式是基本一 致的，那就是占有，转移占有 就表明 转移所有权。因此，公约中 的货物风险表面上是从占有转移时起发生转移,米纳的是 交付主义，事实上所有权是与风险同时转移的，公约实行的是

23、所有权 主义。综上所述，在买卖合同标的物风险转移问题上的所有权主义和交付主义的截然对立，事实上是不存在的，之所以产生上述误解，是因为我们对法条的理解过于片面。法律是一个规范 体系，各个单独的规范之间相互关联 ，共同构成一个有机的整体 因此对作为法律规范具体体现的单个法条，更不能仅从文字上理 解，应该将其置于整个规范体系中。 正如梁慧星先生所言：但就各 个法条观之，其规定或不完整，或彼此矛盾，而存在所谓不完全性 或'体系违反的情况,而通过体系解释方法，均不难消除矛盾，使之 完整顺畅而无冲突，以维护法律体系之统一性。（二）我国买卖合同标的物风险转移之分析合同法第 142 条规定:标的物毁损

24、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承 担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定 的除外。我国学者普遍认为，这表明我国在买卖合同标的物风险 转移问题上采取的是 交付主义。由前文分析可知，我国合同 法在两种意义上使用 交付 一词,那么第142条中使用的到底 是哪一种意义上的 交付 呢？与各国立法相比较，我国在所有权 转移和风险转移问题上都与德国相似 ，一般动产所有权自转移占 有时起转移，不动产和特殊动产所有权自变更登记时起转移，只是德国民法典对二者做了分别规定。德国民法典在规定买卖合同标的物风险转移时，因为其交付中包括转移所有权的 内涵，大概为保持与所有权规定的一致，故将一般动

25、产与不动产和 特殊动产的风险转移分开，作为两款规定并列。合同法的交 付 也包括 转移所有权 的内涵,但在所有权转移的规定上并没 有明确区分一般动产和不动产、特殊动产，因而第133条中使用的交付一词本身就含有转移所有权的内容，是指法律意义上的 交付。那么在第142条的规定中，并没有将一般动产与不动产和特殊动产相区别，那就表明二者是适用同一规则的。但是我们知 道,动产转移占有的法律意义和不动产、特殊动产转移占有的法 律意义是不同的，如果把本条中使用的 交付 理解为 转移占有 显然是不符合逻辑的。因此，第142条中所用的 交付一词只能 作为法律意义上的 交付 理解，包括 转移所有权 的内涵。我国 买

26、卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移，事实上是与所有权相伴随的，即使没有转移实际占有，只要所有权发生了转移 风险就随之转移，可见，我国合同法实行的应该是所有权主义。那种认为合同法在买卖合同标的物风险转移问题上采 取的是 交付主义 的观点犯了断章取义的错误。 虽然当事人意思 自治的约定可以改变风险与所有权同一的规则，使得标的物的风险并不由所有人承担，但是我们探讨的立法主义，只是在没有当事 人约定的一般情况下法律所作的补充，如果将当事人的意思自治因素纳入讨论，那么我们将无法得出风险转移的任何一种确定的 立法主义。因此，将意思自治情况下 标的物的风险转移与所有权 转移并不等同 作为否认我国立法采

27、取 所有权主义 的论据也是 无法成立的。（三）风险转移的理论基础赞同交付主义 立法的学者们的主要理由是，因为标的物归谁占有，谁才有最大的方便去维护财 产安全，防止财产的风险发生，而不占有财产的所有人一般来说维 护财产是有困难的。所以以交付作为确定风险转移的界限，有助于督促占有人积极地保护财产。这其实是一种对 风险 的误解。因为上述观点中明显地流露出，将风险归于占有人承担的原因是 对其不尽保护标的物义务的过错的一种惩罚，包含着对占有人的否定评价，然而法律上将标的物的毁损之所以称之为风险，就是因为这种毁损源于意外，与双方当事人中的任何一方的主观意志 都没有关联，是不能按照过错来决定风险承担的，风险的承担是一个纯粹中性的制度。如果由占有人承担标的物的风险，那么极有可能占有人只享有占有使用权，而没有取得所有权，但此时却要 承担所有权的风险，这种风险分配方式缺乏权利基础。在法律上 ， 一个人为他人的财产损失承担补偿责任不外乎五种原因:侵权行为，准侵权行为，公平责任，保险责任,违约责任